| 问题 | 养老保险的案例研习 |
| 释义 | 案情介绍 被告龙岗区横岗甲厂是一家来料加工企业，陈某于1988年3月10日起受聘于该厂，从事园林绿化和清洁工作。双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同的期限从2003年3月1日起至2004年12月31日止，合同约定陈某的月薪为1379元。2001年9月，被告开始为陈某办理社会养老保险，现仍为陈某缴纳养老保险费用。陈某现已年满63周岁，原、被告双方现仍保持劳动关系。2003年11月，陈某作为申诉人向深圳市龙岗区劳动争议仲裁委员会申诉，请求裁决：1.被诉人（即横岗甲厂）为申诉人办理退休手续，使申诉人享受退休养老待遇；2.仲裁费由被诉人承担。2004年仲裁委作出仲裁裁决：1.申诉人与被诉人横岗甲厂解除劳动合同，被诉人横岗甲厂协助申诉人到当地社会保险管理部门办理养老保险金领（转）手续，具体金额和处理方法由社会保险管理部门核定；2.仲裁处理费480元由被诉人承担。陈某不服上述裁决，遂诉于龙岗法院，请求判令被告为陈某办理退休手续，并按社保标准支付给陈某退休养老金，由被告承担本案仲裁费500元及诉讼费。 判决 龙岗法院作出一审判决，认为陈某系被告横岗甲厂聘任的临时工，不符合法律法规规定的办理退休手续享受养老保险待遇的条件，且陈某要求被告支付退休养老保险金的请求也没有法律依据，遂判决驳回陈某的全部诉讼请求。陈某不服该院判决，上诉于深圳市中级人民法院，请求撤销一审判决，按一审诉讼请求判决。深圳市中级人民法院经审理后作出终审判决维持原判。法院认为，因陈某系被告横岗甲厂聘用的临时工，不属于《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人”范畴。法院还认为，陈某自2001年9月起才开始办理社会养老保险，其社会养老保险缴费年限不满10年，陈某的情况也不属于《龙岗区市企业城镇劳动者养老保险规定》第52条规定：“企业违反本规定，不按期缴纳、拒缴、漏缴或者少缴基本养老保险费的，由社会保险经办机构限期催缴，并从逾期之日起，按日加收欠缴金额2‰ 的滞纳金。滞纳金并入养老保险基金。企业违反本规定不参加基本养老保险或者由于第一款的原因给被保险人造成损失的，被保险人有权要求企业补交基本养老保险费或者赔偿损失。”，但该规定只是北京市的地方性法规，在全国养老保险法没有做出类似规定，而广东省、深圳市的地方性养老保险法也没有借鉴该规定之前，陈某只能望法兴叹。 值得注意的是，即使借鉴北京市的有关规定，要求用人单位在未缴或少缴养老保险费给劳动者造成损失的情况下对劳动者承担赔偿责任，在理论上和具体适用中仍存在一些有待理清的问题。首先，在理论上必须解决该赔偿责任的请求权基础问题，即劳动者请求用人单位承担赔偿责任的基础是什么？是违约责任、侵权责任还是独立的请求权基础。如果将该规定视为是将用人单位承担的公法义务转化为劳动合同内容的转介条款，[③]则用人单位承担的缴费义务成为劳动合同内容之一，用人单位没有履行该义务给劳动者造成损害的，要承担违约责任。如果将该规定视为是将劳动者所享有的社会保险权益作为侵权行为对象的特殊规定，则用人单位没有履行缴费义务给劳动者造成损害的，要承担侵权责任。如果将该规定视为是特殊的请求权基础，用人单位只要违反该规定就应该向劳动者承担赔偿责任。其次，在实践中也必须解决一些操作性问题。比如：劳动者如果在多个用人单位参加工作，各个用人单位都没有为其缴纳养老保险费，具体的责任承担该如何分担；该用人单位承担赔偿责任的构成要件和计算标准是什么？如果采违约责任说和侵权行为说，是否必须适用违约责任和侵权行为的有关规定？用人单位的行为是否只有符合违约责任或者侵权责任的构成要件时才承担赔偿责任？赔偿范围的计算是否适用过错相抵等规定？劳动者违反劳动合同义务的情况下是否可以减轻用人单位的赔偿责任？用人单位是否能够以劳动者没有履行劳动义务而拒绝履行该义务？等。 六、我国现有规定的检讨 养老保险法属于社会保险法，当然也具有社会保险法的特性。社会保险是由政府为推行社会政策，应用保险技术，采取强制方式，对于全体国民或多数国民遭遇生、老、病、死、伤、残、及失业等危险事故时，提供保险给付，以保障其最低收入安全及基本医疗照顾为目的的一种社会福利措施。[④]从发展历史来看，社会保险制度具有保障国民生存权的特性，它是为了保障劳动者，乃至全体国民的生存利益而建立的社会制度。[⑤]因此，社会保险是一种包含“社会”与“保险”两种要素的社会机制.[⑥]除了要运用保险的技术外，社会保险具有很强的“社会”属性，该“社会”属性尤其表现在强制投保、法定的给付内容以及保险费率的计算等制度设计上。 [page] 社会保险具有的社会属性也决定了社会保险法律关系的性质的认定。以德国社会法为例，为了充分保障劳动者的社会保险方面的权利，社会保险关系被视为是一种公法上债的关系。在该公法上债的关系中，劳动者作为被保险人是债权人，社会保险经办机构作为保险人是债务人，社会保险给付的受领人可能是债权人本人，也可能是其近亲属。社会保险法律关系的产生一般是始于法定的劳动关系的建立，终止于被保险人或者其近亲属死亡。社会保险费用的征缴关系一般被视为是税法上的法律关系。社会保险费用的缴纳与社会保险待遇的给付不构成对价关系，用人单位是否缴纳社会保险费用并不影响被保险人的权利。用人单位没有缴纳社会保险费用的法律效果仅仅是缴费义务的违反，应承担税法上的责任，劳动者在社会保险法律关系中享有的对社会保险经办机构的债权不受影响。[⑦]该制度设计对劳动者权益的保障具有十分重要的作用。 从我国现有的规定来看，社会保险给付关系可以被视为是公法上的债的关系，社会保险费用征缴关系可以被认定为行政法上的法律关系，这与德国法没有区别。但根据我国的规定，社会保险费用的缴纳与社会保险待遇的支付构成对价关系，社会保险给付关系中的请求权必须以社会保险费用的缴纳为构成要件，用人单位如果没有缴纳社会保险费用，劳动者无权要求行使社会保险待遇请求权，无法要求社会保险经办机构支付社会保险待遇。此外，由于公法和私法两个领域之间不同的制度设计，在劳动法、民法或者养老保险法没有规定特殊的转介条款的情况下，用人单位所承担的公法上的缴费义务还很难直接转化为私法上的义务，养老保险权益很难被视为侵权的对象，劳动者无法依据劳动法、民法以及养老保险法的特殊规定要求用人单位承担相应的赔偿责任。[⑧]该制度设计造成很多劳动者因用人单位没有为其缴纳养老保险费用而无法享受养老保险待遇，违背了社会保险法的社会保障目的。 为了贯彻社会保险法的理念，保障劳动者在社会保险上的合法权益，应该对我国现有的规定进行完善。从长远来看，完全借鉴德国法的制度设计，将社会保险给付关系与社会保险费用征缴关系完全区隔开来，毫无疑问能最有效的保障劳动者的合法权益。但鉴于我国当前养老保险制度建立不久，漏缴、少缴现象较为严重，采用该设计可能会给国家财政带来比较大的负担，尤其是在我国当前社会保险费用征缴机制不是十分健全的情况下更是如此。因此，当前可通过特殊规定，要求用人单位在没有缴纳社会保险费用，导致劳动者无法享受养老保险待遇时，对劳动者承担赔偿责任。 关于该赔偿责任的请求权基础，建议采独立请求权说。如采违约责任说和侵权责任说，该赔偿责任显然应该适用违约责任和侵权责任有关构成要件和赔偿计算的规定，用人单位很可能会以劳动者违反劳动义务或者存在过错为由要求免除或者减轻自己的赔偿责任，对劳动者保护不利。因此，应将该赔偿请求权视为独立的请求权。在构成要件上，该请求权坚持无过错责任原则，只要用人单位没有为劳动者办理养老保险手续或者少缴、漏缴养老保险费用给劳动者造成损害的，劳动者就可以行使该请求权，用人单位或者劳动者是否具有过错对请求权的产生没有影响。在法律效果上，劳动者可以要求用人单位补办社会保险或者补缴社会保险费用，同时也可以要求用人单位赔偿损失，该损失的具体标准依据养老保险法的有关规定给予计算。如果两个以上的用人单位都存在少缴、漏缴情况，则根据所造成的损失份额予以分担。在具体支付方式上，要求用人单位一次性给付。 （本文仅代表作者个人观点） 【作者简介】 林海权，中国人民大学法学院博士研究生。 【注释】 [①] 《劳动部办公厅对〈关于临时工等问题的请示〉的复函》（劳办发[1996]238号）答复说：“关于是否还保留‘临时工’的提法问题。《劳动法》实施后，所有用人单位和职工全面各类职工在用人单位享有的权利是平等的，因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。” [②] 黄松有主编：《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》， 人民法院出版社2006年版，第247-248页。 [③] 关于公法性质的规定向私法的转化，请参见：苏永钦著：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，载氏著《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版；黄程贯著；《劳动基准法之公法性质与私法转化》，载《中国法学会社会法学研究会2006年年会暨海峡两岸社会法理论研讨会会议论文》（上册）。 [④] 柯木兴著：《社会保险》，台北：中国社会保险学会1998年版，第106页。 [⑤] 林嘉著：《社会保障法的理念、实践与创新》，中国人民大学出版社2002年版，第56-91页。 [⑥] Kolb， Versicherung， Versorgung， Fuesorge， in： von Maydell-Kannengiesser （Hrsg.）， Handbuch Sozialpolitik， 92 f. [⑦] Klause， Das Sozialrechtsverhaeltnis， in： Das Sozialrechtverhaeltnis， Schriftreihe Deutschen Sozialrechtsverbandes， Band XVIII， 1979， 12ff. [⑧] 2003年制定的《工伤保险条例》对此作了规定。《工伤保险条例》第60条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。” 引用法条： [1]《实践与创新》 [2]《中华人民共和国劳动法》第二条 [3]《失业保险条例》 [4]《中华人民共和国劳动法》第七十条 [5]《中华人民共和国劳动法》第七十三条 [6]《中华人民共和国劳动法》第七十一条 [7]《中华人民共和国劳动法》第一百条 [8]《退职暂行办法》第二条 [9]《中华人民共和国民法通则》第一百零六条 [10]《退职的暂行办法》第一条 [11]《工伤保险条例》第六十条 [12]《社会保险费征缴暂行条例》 [13]《民事立法与公私法的接轨》 [14]《企业职工生育保险试行办法》 [15]《社会保险行政争议处理办法》 [16]《广东省社会养老保险条例》 [17]《劳动基准法之公法性质与私法转化》 [18]《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》 [19]《关于建立城镇职工医疗保险制度的决定》 [20]《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》 [21]《关于建立统一的企业职工基本养老保险的决定》 [22]《企业劳动争议处理条例》第二条 [23]《北京市企业城镇劳动者养老保险规定》第五十二条 [24]《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》 [25]《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》 [26]《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》 [27]《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第二十三条 [28]《劳动部办公厅对〈关于临时工等问题的请示〉的复函》 [29]《〈中华人民共和国企业劳动争议处理条例〉若干问题解释》 [30]《中国法学会社会法学研究会2006年年会暨海峡两岸社会法理论研讨会会议论文》 |
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