| 问题 | 建筑合同中的联营和分包有哪些法律风险 |
| 释义 |
施工合同中的联营和分包有哪些法律风险。根据2000年1月30日国务院发布的《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，《条例》所称肢解承包，是指建设单位将应当由一个承包人完成的建设工程分割成若干部分承包的行为把它们分给不同的承包商。本条例所称非法分包，是指下列行为：（一）总承包人将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）未经总承包合同约定和建设单位批准，承包人将总承包人承包的部分建设工程委托其他单位完成的；（三）总承包人将建设工程主体结构施工分包给其他单位；（四）分包人将承包的建设工程分包给其他单位。分包有两种形式：一种是承包人将全部工程承包给他人；另一种是承包人以分包的名义将全部工程肢解给他人。它们只是形式上不同，但实质上没有区别。因此，建设部明确规定，承包人承揽工程后，不指派项目经理管理工程，不进行质量、安全、进度管理，不按照合同法履行合同义务。无论是将工程全部分包给他人，还是将工程肢解后以分包的名义分别分包给他人，都属于分包行为。《建筑法》第十五条规定，建设工程发包单位和承包人应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包人应当全面履行合同规定的义务。不按照约定履行义务的，应当依法承担违约责任。《合同法》第269条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。施工合同包括工程勘察、设计和施工合同。由于施工合同的特殊性，发包人实际占用了施工项目，承包人或分包人投入的人力物力变成了不动产，根本无法归还。因此，在处理分包合同纠纷案件时，只能是折价赔偿。建设工程已经竣工，质量合格的，发包人（建设单位）应当按照竣工工程的实际造价向施工企业（接受分包商）支付相应价款。已经实施但尚未完工的工程，应当确定完工工程的成本，建设单位应当按照完工工程的实际成本向施工企业支付相应的价款。 因分包引起的合同纠纷，发包人起诉的，分包商、分包商列为共同被告；因分包引起的，分包商、分包商为诉讼主体，施工单位列为第三人；对于多级分包，除当事人外，其他当事人应列为第三人。 因合同无效造成的经济损失，赔偿金额应根据双方、分包商和接收分包商的过错程度和责任确定。因合同无效造成的损失范围一般包括工期延误费、停工费、仓储费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建设费、利润、相关费用调整、固定仓储费、税金等与工程直接相关并独立发生的费用。根据双方过错，承担相应责任。根据《最高人民法院关于审理建筑合同纠纷适用法律若干问题的解释》第四条规定，承包人非法分包、非法分包建筑工程或者不具备资质的实际建造人以他人名义与他人签订建筑合同的行为无效一家合格的建筑公司。人民法院可以依照民法通则第一百三十四条的规定，没收当事人已经取得的违法所得。根据《建筑法》第六十七条的规定，承包人违反本法规定将承包的工程或者分包出去的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包人有前款违法行为的，对因分包工程或者违法分包工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受分包、分包的单位承担连带责任。 挂靠，是指单位或个人未取得相应资质，以有资质的建筑施工企业名义承担施工任务，并向有资质的建筑施工企业支付相应“管理费”的行为。《建筑法》第二十六条规定，建设工程承包人应当持有依法取得的资质证书，在其资质等级许可的经营范围内承揽工程。禁止施工单位以任何形式超越本单位资质等级许可的经营范围或者以其他施工单位名义承包工程。禁止建筑施工单位以任何形式允许其他单位和个人以公司名义使用其资质证书、营业执照和承包工程。一般来说，隶属关系具有以下特点： （1）隶属关系人不具备从事建筑活动的主体资格，或者虽具备从事建筑活动的资格，但不具备与本法要求相对应的资格等级建筑工程； （2）所属建筑企业具有与建筑工程要求相适应的资质证书，但缺乏实际承担工程的能力； （3）关联人向关联施工企业支付一定数额的“管理费”，关联施工企业仅以企业名义签订合同并办理各项手续。关联企业不实行管理而收取“管理费”，或者所谓的“管理”只停留在形式上，不承担技术、质量、经济等责任；（4）以“合法”劳务分包的形式掩盖关联行为。对于挂靠的法律后果，挂靠方应当依法承担法律后果的民事法律责任。施工企业以自己的名义或者以所属单位的名义签订的合同，一般由所属经营者和所属单位共同起诉或者应诉。（《最高人民法院民事诉讼法意见》第四十三条规定：“个体工商户、个体合伙企业、私营企业隶属于集体企业，以集体企业名义从事生产经营活动的，个体工商户，个人合伙企业或者私营企业及其所属集体企业为本案的共同当事人。”）建设单位与其他建筑施工企业有关联关系，并以所属建筑施工企业的名义签订建筑工程合同，但所属建筑施工企业为施工单位不愿起诉的，可以作为原告起诉，不需要关联施工企业列为共同原告。双方的附属协议无效。根据《建筑法》及相关司法解释，所属建筑企业与施工单位签订的建筑安装合同无效。建设单位和以其名义承揽工程的单位或者个人对建设单位遭受的损失承担连带责任。施工单位在知情的情况下仍与所属施工企业签订合同的，施工单位也有过错，应当承担相应的过错责任。资格
|
| 随便看 |
|
法律咨询问答库收录2074234条法律问答词条，基本涵盖了全部常用法律问题的释义及解析，是法律学习是实务的有利工具。