| 问题 | 分包合同有哪些限制条件 |
| 释义 |
中国法律允许分包。总承包人承包工程后，可以采取自己承包或者将部分工程分包给分包人两种方式履行合同义务。但是，法律在规定总承包人分包权的同时，也规定了法律义务，表现为法律直接规定的限制性条件。主要资质分包商必须具备分包资质，即（总）承包商将工程分包给具有相应资质条件的分包商。《建筑法》第二十六条规定：“建筑工程承包人应当持有依法取得的资质证书，在其资质等级许可的经营范围内承包工程。”本规定也适用于工程分包单位。因此，《建筑法》第29条和《合同法》第272条都规定，禁止总承包单位将工程分包给没有相应资质的单位，这是维护建筑市场秩序、保证建筑工程质量的需要。客体的范围必须限定在法定范围内。一是单位工程主体结构不得转包。其次，分包工作必须是工作的一部分，而不是全部工作。有人甚至认为，分包与分包的区别应以数量为依据，尤其是集团项目的分包部分不应超过一半。第三，《合同法》第272条规定：“承包人将其承包的建设工程全部肢解后，不得以分包的名义转包给第三人。”。总承包单位承包的建设工程的非主体部分或者专业性较强的工程，可以分包。当然，实行智力密集型总承包模式是世界通行的做法，也是我国改革的方向。因此，应扩大分包对象的范围。意向书是总包商与分包商达成意向书的结果，必须取得发包人的意向书。这在民法通则、合同法和建筑法中都有规定。其理论基础在于：发包人将工程承包给（总）承包人，表明发包人对（总）承包人的管理水平、施工能力、信用等级等有一定的了解。，在此基础上，相信（总）承包商能保质保量地完成承包任务；分包商的资质水平、施工能力和信用等级直接关系到业主权利的实现，对业主来说非常重要。 发包人的批准可以采取两种形式：建设工程总承包合同中关于分包的约定；没有约定的，应当事先征得发包人的同意。我国法律明确禁止分包人将自己承包的工程分包出去。从法理上讲，还应该有另一个限制，即设立工程公司依法经国家有关部门批准的，分包合同也必须经原批准机关批准。在我国现行的建设投资体制下，特别是对于国家重点建设项目，这具有重要的现实意义。分包的定义，即使分包合同的形式符合上述法律限制，如果（总）承包人对分包部分的质量、工期、成本、安全等不承担任何责任，则构成工程分包。总承包方承揽工程后，不派出项目管理团队承揽工程，不进行质量、工期、造价、安全等管理，不按总承包合同履行合同义务，将整个工程转让给他人，或者肢解工程以分包的名义分别转让给他人，均属于分包。工程分包与工程分包很难区分。建议在分包的法律限制中增加“总承包方必须对分包部分承担管理责任”的规定。其实，这就是原则的含义，只是再强调一下。如果是这样，可以认为违法分包构成工程分包：没有必要区分两者的区别。事实上，《建筑法》等相关法律法规在规定违法分包和转包的行政责任时，二者并无区别：对二者的民事权利义务应当适用相同的规定。你知道吗 |
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