| 问题 | 关于保护实际建造人的权利 |
| 释义 |
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第二款规定：“实际建造人以发包人为被告主张权利的，人民法院不予受理可增加分包商或非法分包商为本案当事人。发包人只对所欠工程价款范围内的实际建造人负责。”从司法实践的角度看，由于大多数实际施工人员同时起诉业主和分包商，建筑市场上多个分包的现象比较普遍，在对业主身份认定的理解和处理上存在诸多分歧或不足责任形态与审判程序法的关系，因此有必要进一步探讨。 I.雇主识别问题是指当雇主与实际施工方之间存在三种或三种以上的承包和分包关系时，雇主是否指施工方。以业主（施工方）→总承包商→分包商→实际施工的三重法律关系为例。除要求合同相对人的分包商支付工程欠款外，实际施工承包人还应当对总承包人或者发包人范围内的工程欠款承担责任，这涉及解释第二十六条第二款的法律依据。但从最高法解释的起草材料和公布的相关书籍中，却看不出明确的解释。根据不当得利理论，一些理论界认为，当建设工程属于发包人（施工方）且与实际施工方没有合同或法律规定时，发包人应在所欠工程价款的范围内获得利益，而实际施工方遭受相应损失，双方之间确立不当得利的，发包人应当在所欠工程价款范围内承担利益，承担返还责任。这似乎是合理的。在实际施工承包商单独起诉业主而不起诉分包商的情况下，分包商和总承包商往往作为第三方参与诉讼，以明确原告债权的数额和业主“未付工程价款”的范围。这样，如果法院判决发包人在“欠总包工程价款范围内”向实际施工承包人支付，将面临司法公正的考虑，尤其是总承包方与分包方结算合同价款，并在诉讼中要求发包方返还合同价款时，这种对实际施工承包人权利的特殊保护，放弃了合同相对性原则，实践中承包人的合同利益无疑会对法律的合法性和价值造成实质性的损害。笔者认为，从法律关系的主体模式出发，解释中的业主、分包商和实际建造商只是缺乏分包环节下法律关系双重主体的具体概念。因此，实际施工承包人向发包人主张的权利，实质上是《合同法》中施工领域代位权的具体履行，代位权制度是《解释》第二十六条第二款中发包人认定和责任的法律依据。因此，无论是从外观、内容还是程序保护机制的角度，代位权理论都是理解现行法律框架下实际建筑工人权利保护的一个较为恰当的注脚。因此，业主只是一个相对的概念，不能理解为施工方。在多重法律关系的主体模式中，前者是发包人，后者是承包人。实际建造人除了可以向直接合同关系的相对人主张权利外，还可以按照本条的规定突破合同的相对性，追溯到与合同法律关系密切的当事人，并要求其在合同期限内承担责任所欠工程价款的范围，但不能违反代位追偿规则继续追查。第二，雇主责任的形式。还有人根据最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》第二十条的规定，其中规定：“债权人对次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理确认的，次债务人应当向债权人履行清偿义务，债权人和债务人，而债务人和次债务人按照“债权债务关系消灭”的规定，应当承担相应的债务，发包人应当对实际建造人承担独立的责任，而不是连带或补充的责任。基于所有权人债权的代位性，所有权人的责任形式实质上是代位权制度下债务人和次债务人对债权人的责任形式。问题在于如何理解解释1第20条。有一种观点认为，法院认定代位权成立，裁定或者调解次债务人清偿债权人时，债务人对次债务人的相应债权转移给债权人，三方当事人之间的相应债权债务关系成立消灭（即债务法定转移理论）。这是雇主独立责任理论的起源。另一种观点认为，债务的法定转移实质上是债权人风险从债务人转移到次债务人，这与代位权制度通过增加债务偿还方式来增加债权保护的立法目的不一致。因此，本条中的“消灭”应当以次债务人的实际清偿为准。为了厘清这个问题，我们可以从实践的角度来分析：假设债权人先后起诉债务人和次债务人，分别取得主债20万元和代位权10万元两项生效判决，然后申请强制执行。一方面，由于两个执行依据密切相关，为防止债权人重复获得赔偿，执行机关应加强沟通协调或共同执行；另一方面，两个执行依据相互独立，没有区别执行的顺序。法院可以根据具体情况分别执行，也可以同时执行。既不必先对债务人强制执行，再由次债务人承担10万元以内的补充责任，也不必由次债务人和债务人分别清偿10万元。因此，从实际责任角度看，次债务人不承担补充责任或独立责任，而是在10万元以内与债务人承担连带责任。连带责任属于法律责任与他人履行合同责任竞合下的“若干责任人客观上有相同目的，基于个别原因，对债权人承担全部支付义务”的不真实连带责任关系。再者，从执行实践的角度看，只有次债务人实际清偿债权人时，债务人的债务才能相应减少，三方当事人之间相应的债权债务关系也随之消灭。因此，笔者赞同实际清算理论。因此，发包人和分包人对责任范围内的实际施工承担连带责任。 在司法实践中，按照《解释》第二十六条的规定，实际建造人通常会同时起诉分包商和发包人。即使是单独对业主提起诉讼，考虑到案件审理涉及两种合同法律关系，如果分包商或非法分包商不参与诉讼过程，很多案件的事实也无从查清，因此，人民法院可以根据案件的实际情况，增设分包商或者非法分包商为本案的共同被告人或者第三人。因此，这类诉讼往往需要处理实际建造人与分包人之间的权利义务以及案件中的代位权问题。基于代位权的合同立法背景，在《解释》规定的情形下，法院在判定分包商对实际施工单位承担清偿责任的同时，应当裁定发包人承担连带清偿责任。
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