| 问题 | 土地承包经营权转让取得的权利是物权吗 |
| 释义 |
答：这个问题不能一概而论。通过土地承包经营权出让取得的权利是否具有产权属性，与出让方式有关。一般认为，通过“交换”和“转让”取得的土地承包经营权，新受让人需要与用人单位签订新的土地合同，原合同在转让后终止。因此，新受让人取得的土地承包经营权应具有产权属性。但前提是依法办理土地承包经营权转让登记，否则受让人转让的土地承包经营权不能产生物权效力。土地承包经营权在“互换”和“转让”后的产权属性争议不大。有学者认为，原承包人通过转包、租赁等方式转让的权利仍然是土地承包经营权，其权力和功能的内容仍然是土地的占有、使用和收益，因此在本质上，转让前后的权力和功能是相同的。由于分包、租赁实际上是物权的转让，新受让人取得的权利应当具有物权效力。另一种观点认为，如果受让人是集体经济组织的成员，基于分包的合同管理权仍然具有物权效力；但如果受让人不是集体经济组织的成员，基于分包的承包经营权不具有物权效力。这种权利只有在登记后才能称为物权，只有在未登记的情况下才能转让合同权利。笔者认为，无论受让人是否为集体经济组织成员，受让人通过转包、租赁取得的土地承包经营权不具有物权效力，而是一种债权。探讨以转包、租赁方式取得的土地承包经营权是否具有物权效力的法律意义在于，如果确认了物权效力，就意味着原承包人在承包期内不能再处分承包经营权。也就是说，原承包人的转让和其他处置行为无效。因此，新的受让人可以行使对财产的求偿权，并要求返还和归还。但是，如果物权效力被否定，新受让人就不能行使对该财产的请求权，只能通过追究违约责任、赔偿损失等方式寻求救济，新受让人取得的合同管理权对第三人不具有效力。从《农村土地承包法》和《物权法》的相关规定来看，土地承包经营权转包、出租后，法律并未赋予其物权效力。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十九条规定：“承包人可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包、出租给第三人，承包人与发包人的合同关系不变。”承包人将土地承包经营权转租、出租后，承包人与原承包人的合同关系未发生变化，发包人与新受让人之间不存在新的合同关系。也就是说，原承包人因合同取得的用益权不因分包、租赁而丧失。 根据《物权法》的“一物一权”原则，同一财产上不能同时存在两个以上相互独立、相互矛盾的财产权（包括其他财产权）。如果原承包人的用益物权不因转包、出租而丧失，而新出让人在同一块土地上取得相同的用益物权，具有对抗性作用，则二者之间存在矛盾。如果原承包人和新受让人同时转让土地承包经营权，哪个转让有效？正因为原承包人转包、出租后没有丧失用益物权，法律不能赋予新受让人取得的土地承包经营权物权效力。这也取决于物权的排他性。正因为如此，虽然法律规定，通过土地承包经营权的转让、交换，需要登记的当事人可以办理变更登记，登记后具有对抗第三人的效力（《农村土地承包法》第三十八条、《物权法》第一百二十九条），但对于分包和租赁没有这样的规定。有学者认为，这种权利登记后可以称为物权。笔者认为，登记并不决定权利的性质。物权即使没有登记，也是物权，但未经登记，不具有生物权利效力或者对抗效力。债权即使登记，仍然是债权。《物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让、消灭，应当依法登记后生效；未经登记不得生效，法律另有规定的除外。”可见，“生效登记”仅限于：指不可撤销的物权。债权登记后，也可以成为物权。债权的效力不需要登记。债权自合同成立或者某些行为发生之日起生效。此外，权利的性质与权利主体的同一性无关，权利的性质只能由权利本身决定。原因很简单，只要是财产，不管谁拥有，都是财产。因为物权是由法律决定的，而不是由当事人的身份决定的。此外，从土地承包经营权承包、出租后对土地承包经营权流转的限制可以看出，新受让人取得的土地承包经营权只能是债权。根据农业部发布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条规定，“承包人以转包、租赁等形式转让的土地，受让人应当征得原承包人同意再流转。”原承包人，除转让外，无此限制。可见，新受让人取得的土地承包经营权不是物权，而是债权，否则其转让行为不应受到原承包人的限制。 对于“股份”和“抵押”这两种流通方式，对流通后取得的权利性质的判断主要取决于经营权主体是否发生了变化？如果“份额”或“抵押”最终导致承包人变更，并依法办理了登记手续，则合同管理权的“转让”实际上已经完成，权利性质应当变更，属于物权，否则属于债权。你知道吗 |
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