| 问题 | 一般保证中保证期间与先诉抗辩权的漏洞及改善 |
| 释义 |
一般情况来讲，保证期间与先诉抗辩权这两种制度的建立都是为了保护保证人与债权人的利益。可是，在生活中一些纠纷中，有时候当债权人需要维权时，却发现这两种制度撞到一起，有一些漏洞存在。为此，我国司法不断努力改进这两种制度，争取弥补漏洞，更好地维护债权人的利益。 1、一般保证中存在保证人先诉抗辩权与保证期间之碰撞漏洞 在一般保证中，各国均有关于保证人“先诉抗辩权（检索抗辩权）”的规定，即“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。我国在担保法在此同时还对保证期间做了较严格的规定 (1)保证期间为保证合同的必要条款； （2）保证期间得由当事人双方约定，未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 本来，先诉抗辩权与保证期间的规定均是为了平衡保证人与主债权人的利益的目的所设立的，但是，这两个制度并行之后，却可能出现立法的漏洞，致使保证制度保障债权人债权实现的根本目的无法实现。 2、我国立法弥补这一漏洞的尝试及其缺陷 无论是在担保法中，还是在《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下称法释【2000】44号）中，立法者都试图对这一漏洞加以弥补，但其方式却截然不同，两种尝试均有许多不足和缺陷。 （1）《担保法》的弥补尝试及其不足。担保法第25条第2款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”，试图通过对保证期间的技术处里来弥补这一漏洞。立法者称：“如果债权人积极行使了他的权利，对债务人提起诉讼或者申请仲裁，由于诉讼或者仲裁的程序的关系，有可能待到案件了结，经依法强制执行债务人仍不能履行债务之时，原来约定的保证期间以及法律规定的保证期间已经届满了。这时，债权人还能不能再要求保证人承担责任呢？如果规定不能，对于债权人的利益显然是不公平的”。 这里必须附带指出的是，担保法关于“保证期间适用诉讼时效中断的规定”仅仅是对保证期间所做的一种技术上的处理，其目的是要弥补先诉抗辩权与保证期间的碰撞漏洞，并不是将保证期间定性为诉讼时效期间。有学者认为《担保法》关于一般保证期间存在问题，其理由为“保证债务的诉讼时效期间尚未起算，谈何中断？”；“债权人的债权尚未遭受到来自保证人的违约行为的损害，因而，按照民法通则第一百三十七条前段关于诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道其权利受到侵害时起算的规定衡量，保证债务的诉讼时效期间不起算。”笔者认为这是对《担保法》的误读。 《担保法》的这一规定并未完全弥补漏洞，尚存在缺陷。担保法未对保证期间在中断后于何时起重新计算作出规定。若依照民法通则关于诉讼时效期间中断的规定，保证期间应当从中断时起重新计算，对于法定的保证期间（6个月）而言，这样的时间根本不足以使债权人对主债务人起诉或申请仲裁并对其财产强制执行的过程完成，漏洞并未得到有效弥补。 （2）法释【2000】44号对于漏洞的弥补及其缺陷。司法解释首先在第31条规定了“保证期间不因任何事由发生中止、中断、延长的法律后果”，又在第34条规定“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，司法解释的第36条还规定“一般保证中，主债务诉讼时效中断的，保证债务诉讼时效中断”。 总而言之，目前，在一般保证中，保证期间与先诉抗辩权的两种制度确实仍存在着不足，许多债权人在维权时为它的漏洞苦恼不已，然而，从我国的多部法律的不断更新改进中，我们都可以从中看出，我国立法都在努力弥补这两种制度的不足。我们要对我国的法律有信心，相信在不断的改善下，我们的国家将会变得更为公正公平。 |
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