| 问题 | 私募基金可以放贷吗？ |
| 释义 | 【为您推荐】象山县律师 舒城县律师 洪泽县律师 南湖区律师 简阳市律师 宿城区律师 荔湾区律师 很多人对于私募基金可以放贷吗这个问题有争论，有些人认为私募基金是不能够放贷的，但是也会有很多人持相反的意见，他们认为私募基金本来就是关于投资资金的组织，当然可以放贷。下面就由法律咨询网的小编来为大家说明一下这个问题。 一、私募基金可以放贷吗 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(简称《最高院司法解释》)已于今年9月1日起正式施行，根据此次《最高院司法解释》的规定，企业间借贷合同并非当然被认定无效。 《最高院司法解释》第一条规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张借贷合同有效的，人民法院应予支持。”第三十三条规定：“本规定公布实施后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止;最高人民法院的司法解释与本规定不一致的，不再适用。” 该规定从主体范围上承认了企业间借贷为民间借贷的种类之一并认可了企业间借贷合同的有效性。按照该规定，此前认定企业间借贷合同无效的相关司法解释由于与该规定不一致而应当不再适用。 尽管有《最高院司法解释》的规定，但在特定情况下企业间的借贷合同仍可能被认定无效。 二、企业间借贷可被认定无效的情形： 1、存在《合同法》第五十二条情形的借贷合同无效 (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 2、存在《最高院司法解释》第十四条情形的借贷合同无效 非自有资金借贷、牟利： (一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的; (二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的; 借贷目的非法： (三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的; 违反强制性规定： (四)违背社会公序良俗的; (五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。 3、以经常放贷为主要业务或者主要收入来源、构成非法金融活动 如果企业从事经常性放贷，依据《银行业监督管理法》、《商业银行法》等法律规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动，否则即视为“非法金融活动”。这种行为易被认定扰乱金融秩序、损害社会公共利益，导致借贷合同无效。 三、私募基金向企业发放借款的合同存在被确认无效的风险 1、基金目的和主营业务为放贷：私募基金的成立目的以及主营业务若为向借款人发放借款。 2、非基金自有资金：虽然从形式上看，私募基金用于发放借款的资金属于其的自有资金，但是若参照基金管理领域的“穿透原则”，究其实质，最终出资人实际上为其他投资人,因此该等资金有可能被认定为非私募基金自有资金。 3、基金主要收入来源为借款利息：私募基金的主要收入来源若为发放借款所收取的利息。 4、转贷牟利：若私募基金的基金管理人在收取借款利息后返还给投资人的利息利率低于借款利率，可能被认定为将向其他企业集资取得的资金进行转贷牟取利益。 四、避免借贷无效的实际操作方式选择 1、采取银行委托贷款的形式提供借款 《贷款通则》第七条第三款规定：“委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人(受托人)只收取手续费，不承担贷款风险。该规定直接确认了委托贷款的合法性。” 其次，《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》等也从司法审判的角度确认了委托贷款的合法性。 并且从目前司法实践来看，法院一般均认可委托贷款的合法性，因此建议采取银行委托贷款的形式提供借款，有利于降低风险。 2、采取债权转让的形式提供借款 《合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。”第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。” 《合同法》明确债权了债权转让的合法性，但是在实际操作过程中仍需注意以下几点：第一，不得有上述《合同法》第七十九条规定的不可转让情形;第二，在债权转让前应当确认初始债权的合法性，如初始债权存在可能被确认无效的情形，则该债权的转让会存在较大风险。 3、采取信托贷款的形式提供借款 《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”第十九条规定：“委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。” 《信托公司管理办法》第十九条第一款规定：“信托公司管理运用或处分信托财产时，可以依照信托文件的约定，采取投资、出售、存放同业、买入返售、租赁、贷款等方式进行。中国银行业监督管理委员会另有规定的，从其规定。” 《信托公司集合资金信托计划管理办法》第二十六条第一款规定：“信托公司可以运用债权、股权、物权及其他可行方式运用信托资金。”第二十七条规定第二项：“信托公司管理信托计划，向他人提供贷款不得超过其管理的所有信托计划实收余额的30%，但中国银行业监督管理委员会另有规定的除外。” 实际操作中，私募基金可委托信托公司设立单一资金信托计划，由信托计划向借款人发放信托贷款，并对借款人及借款的使用情况实施监管。 4、如无法采取上述借款形式规避风险，则建议采取如下几个措施以进行风险防范控制 (一)建议在借贷合同中明确约定合同无效的处理方法： (1)对于借款人，建议明确约定如合同被确认无效应当立即返还借款本金，并按照双方协商确定的利率赔偿借款期间的利息损失。 (2)对于保证人，建议明确约定如合同被确认无效其仍然对借款人的本金返还、利息损失赔偿等义务承担无限连带责任。 (3)对于抵押人和质押人，建议明确约定如合同被确认无效则其对借款人本金返还、利息损失赔偿等义务承担无限连带责任，并且承诺立即配合私募基金对抵押物、质押物进行处置并将处置价款优先用于偿还借款本金、利息损失等债务。 (二)建议在所有担保合同中同样明确约定借贷合同被确认无效时的处理方法。 (三)建议由全体担保人单方出具承诺书：如借贷合同被确认无效则承诺加入借款人与私募基金的债务关系，与借款人共同承担对私募基金的债务，并与借款人对债务承担无限连带责任。 私募基金可以放贷吗这个问题，答案是绝对否定的。虽然国家规定从主体范围上承认了企业间借贷为民间借贷的种类之一并认可了企业间借贷合同的有效性，但也是要符合一定的要求和条件的，在特定的情况下，私募基金放贷合同仍可认定为无效。 |
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