| 问题 | 建设工程施工合同的管理的相关法律知识 |
| 释义 | 履行的相应的准备及策划：做好施工前的准备工作，按期开工、确保工程质量，接受发包人的必要监督;按照约定的期限完成工程建设;对拟建设的工程负瑕疵担保责任;合同一经签订，双方均应严格履行;非法定事由或合同有关的约定，未经协商一致，任何一方不得随意变更或解除合同。依据合同有关约定及法律有关规定，可以提出解除合同的情形有：(1)发包人违约，未按期支付工程款的;(2)发包人提供的建设材料不合格，又不予更换的;(3)发包人不履行约定的其他协助义务，致使己方无法施工的。发包人有上列情形且致使工程无法施工，在催告的合理期限内发包人仍未履行的，可以解除合同。合同解除后，已完工程经验收合格的，发包人应当按照合同结算条款约定支付相应的工程款;已完工程验收不合格的，发包人可请求减少支付工程款，减少的工程款应当以不合格工程的工程款为限。在主张解除合同时，应注意下列事项：(1)行使解除权应当书面通知对方;(2)未在法定或约定的期限内行使解除权的，该权利消灭;(3)没有法定或约定解除权行使期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，该权利消灭;(4)合同解除后，不影响合同中结算和清算条款的效力;(5)在合同解除后，还应当履行通知、协助、保密等后契约义务。 应当注意，具有下列情形之一的，可以认定建设工程施工合同违反法律强制性规定：(1)承包人未取得资质证书或超越资质登记的;(2)借用具有法定资质建设施工单位名义的;(3)招标投标法规定必须招标而未招标或中标无效的。在合同无效的情况下，合同双方按照过错程度承担承包人的返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失;建设工程竣工验收合格的，可请求对其在建设工程的实际投入参照合同约定的工程结算条款折价补偿，建设工程竣工验收不合格，且无法修复，发包人可请求返还已经支付的工程款。 2、施工合同的审查、修改。 审查、修改合同是对工程项目提供法律服务的主要方式。建设工程施工合同是体现双方在工程项目建设过程中基本权利、义务的合同，在整个工程项目建设过程中居于主导地位。由于建设工程施工合同具有标的物特殊、投资数额巨大、合同履行期限长、涉及面广，以及该类合同法律关系复杂，涉及的法律、行政法规、地方法规、部门规章、标准、规范繁多等原因，因此审查、修改建设工程施工合同作用和意义十分重大。应对质量、价款、工期这些实质性条款严格把关，在协议书中明确约定质量等级(如合格、优良)。如果发包人对质量有特殊要求，比如国家优质工程、地方优质工程，应明确约定达到特殊要求的奖励办法，未达到特殊要求但达到了合格(或优良)的奖罚办法，以及发包人应履行的义务。切忌用含混的词语。对于价款，也应有明确的约定，如“施工图预算加签证”、“施工图预算加系数包干”、“按建筑面积平方米造价包干”等，尽量避免“暂定价”、“造价约多少万元”、“完工后据实结算”之类的约定。对于合同价款的调整，应结合工程、市场环境等因素详细约定。对于工程款的支付，应在条款中明确约定预付款、工程款(进度款)、结算款的支付比例和支付期限，以及未按约定支付的违约责任。对于工期，有绝对工期与相对工期，应明确约定工期的总日历天数;如无法确定开工日期，应约定以开工令(或以甲方书面通知)为准;群体工程应分别约定开、竣工日期。在使用示范文本的情况下，审查、修改建设工程施工合同，还应先熟悉通用条款，在此基础上审查专用条款。通用条款，是通用于某一类合同的条款，特点是具有通用性。多数施工企业不重视通用条款，实际上，如果专用条款没作具体的约定，那么通用条款就变成了专用条款，就是履行合同的依据，对合同双方都有约束力。专用条款，是专用于某一具体合同的条款，体现了合同的特殊性和具体性。专用条款不仅包括示范文本的条款，还包括对通用条款的排除、修改和补充。审查专用条款时应注意一些程序性、时限性的要求以及有关违约责任的约定。 3、工期跟踪管理 建设工程施工合同的工期少则数月，多则几年。在施工合同履行过程中，影响工期的因素会很多。如设计变更、迟延付款、返工、暂停施工、图纸提交不及时、材料供应不及时等，还有其他诸如自然因素、社会因素等。在工期跟踪过程中，合同对开、竣工日期有约定的，从其约定，合同没有约定的，开工日期可以发包人出具的开工通知书日期为准，竣工日期可以送交竣工验收报告的日期为准;若发包人要修改的，则以修改后提请发包人验收的日期为竣工日期。进入施工现场后，应当专人详细做好当地每一天的气象记录。 有导致工期顺延的情形时，应依据合同的约定及时做好书面记录，比如：发包人未按约提供图纸及开工条件;发包人未能按约支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行;发包人指定的代表(以下称指定代表)未按约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行;设计变更和工程量增加;非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过约定和规定时间的;隐蔽工程在隐蔽前，通知发包人检查，发包人没有及时检查;发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地等。 对于发包人违反《合同法》第二百七十八条、二百八十三条和二百八十四条规定，应催告发包人在合理期限内履行义务。发包人在合理期限内没有履行义务，承包人有权要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工等损失，并相应顺延工期。在发生工程顺延时，应当及时书面告知发包人或其指定代表。经催告，发包人在合理期限内没有履行义务，停工时间从催告之日起算至停工原因消除之日止。暂停和恢复施工都应当书面的形式提出。 4、工程款的确认与支付的管理 按合同约定及时得到工程款，是我们在施工合同中的核心权利。首先是工程预付款，明确得到预付工程款的时间;对发包人不按约定预付款，应以书面方式催告，发包人仍不支付的，可暂停开工并要求发包人承担违约责任。其次是工程进度款，在合同约定的时间内向发包人提交已完工作量的报告，并督促发包人按合同约定确定并支付工程进度款。发包人计量工程量的时间，以及不及时计量可能产生的后果。再次是工程结算款，首先应该按约定及时提交完整的竣工资料、竣工验收报告、竣工结算报告及完整的结算资料;发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算条件，可以主张按照竣工结算文件作为结算依据。如发包人不支付结算款，则不交付工程，并可在达到合同约定的期限时，根据合同法第二百八十六条的规定，行使优先权。发包人延期支付工程款的，可以依约要求发包人承担延期付款利息，并依约停止工程施工和解除合同。利息从约定付款之次日起，按照中国人民银行发布同期固定资产贷款利率计算。合同没有约定付款时间或者按照合同约定难以确定工程拖欠工程款的，利息自工程交付之次日起算。 5、工程签证与施工索赔 工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。非承包人原因的进度拖延，工程变更、约定由发包人承担的风险、发包人违约导致承包人增加的成本、费用，应该按照合同约定的程序尽量要求发包人签证，主要有：发包人交图签证、施工遇紧急情况的签证、施工组织设计签证、委托施工图设计签证、延期开工签证、发包人暂停施工签证、工期延误签证、工期提前签证、隐蔽工程验收签证、重新检验签证、工程试车签证、安全保护措施签证、危险施工安全防护措施签证、价款调整签证、工程量计量签证、承包人同意延期支付价款签证、承包人停工签证、甲供料交料签证、承包人采购材料及代用材料签证、合理化建议的费用分摊及收益分享签、确定变更价款签证、竣工验收签证、单项竣工签证、接受竣工结算资料签证、提交索赔资料签证、发生不可抗力事件签证、使用专利技术等申报签证、发现地下障碍和文物的保护措施签证等。办理每一个签证都要根据实际需要，确定签订的份数，避免未来使用时捉襟见肘。 索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利。低价中标，索赔赚钱，已成为很多企业的一条重要经营原则。应协助树立索赔观念，建立索赔机制，及时抓住索赔机会。在发现发包人变更设计、增减工作量的图纸或变更技术要求等的，应当及时书面要求发包人书面确认该变更，并按照约定程序提交工程变更价款调整报告报发包人。平时注意索赔资料的积累，每一份经济、技术签证要及时、准确，所有的工程量报告要及时送达并要求对方签收，设计变更、工程变更要有签证，洽商、会谈及能够达成一致的意见要有书面记录并有各方签字，单方的函件(如拨付工程款通知、顺延工期报告等)要有对方签收并保存等。无法取得对方签字的可以通过特快专递方式送达，在特快专递详情单中注明函件的名称。另外，索赔程序应按双方签订的建设工程施工合同示范文本规定程序向发包人提出索赔报告。 |
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