| 问题 | 强制拆除违法建筑的性质 |
| 释义 | 最近几年，随着城市化建设的大量推进，很多违法建筑应运而生。这些违法建筑不仅影响了城市的规划，还严重影响了市容市貌，给我们的正常生活带来了严重的威胁，这也是现在社会最关注的焦点。强制拆除违法建筑的性质有哪些，下面让法律咨询网小编为您介绍强制拆除违法建筑的性质。 强制拆除违法建筑的性质 一、行政机关强制拆除违法建筑程序中若干行政行为的法律性质及其可诉性问题 《行政强制法》第44条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设 施等需要强制拆除的，应当由行政机关以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制 拆除。”结合《行政强制法》第四章第一节对于行政机关强制执行程序的一般规定，对违法建筑的查处直至强制拆除过程中，一般分为四个行为，即违法建筑认定的 限期拆除决定行为，催告当事人履行义务的公告或者通告行为，作出强制拆除违法建筑决定的行为及实施阶段的强制拆除事实行为等。上述行为的性质如何，行政相 对人对其不服时能否向人民法院提起行政诉讼?实践中有不同的认识。 (一)行政机关作出的限期拆除决定的法律性质及可诉性 限期拆除决定是指行政机关发现违法建筑后，依照法定程序进行调查，确认违法建筑的属性，并责令违法建筑所有人在指定期限内自行拆除违法建筑的行政行为。从内 容上来看，限期拆除决定行为主要包含对违法建筑的事实认定，对《土地管理法》、《城乡规划法》等法律法规的适用，并规定了行政相对人自行拆除违法建筑的期 限。从性质上来看，限期拆除决定并不属于行政处罚行为，应当是属于行政强制措施。行政处罚是行政机关或法律、法规授权的组织实施的对违反行政管理程序的公 民、或者其他组织采取惩罚性制裁措施的一种，具有惩罚性。这种惩罚性，是通过对违法人施以额外的义务来达到惩戒的目的。这种额外义务的增加，不是督促其履 行应当履行的义务，也不是等同于原来的义务，而是一种新的义务。而行政强制措施则是指行政机关或法律、法规授权的组织，为了制止正在发生的违法行为，而作 出的要求违法行为人履行、停止违法行为、消除不良后果或恢复原状的具有强制性的决定。这种强制性决定的目的是为了消除违法行为、恢复法律秩序，具有行政管 理的属性。限期拆除决定本身并没有对违法者课以新的义务，虽然可能给相对人造成一定程度的损失，但是这种损失却并没有损害相对人的合法利益，因而它不具有 惩罚性。从《行政处罚法》第二十三条有关“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定来看，行政处罚法并未将责令当事人限 期改正违法行为定性为行政处罚。因此，从性质上来看，限期拆除决定并不是行政处罚，而应当是行政强制措施。根据《行政强制法》第44条的规定，限期拆除违 法建筑行为是可诉的行政行为。 (二)强制拆除决定作出前的催告、公告、通告等程序的法律性质及是否可诉的问题 强制拆除决定作出前，存在一些程序性行为，主要有催告、听取陈述和申辩、公告等。一般而言，这些程序性行为是强制拆除决定作出前的中间环节，不具有最终性和 独立性，并未对行政相对人的权利义务产生实质影响，不属于行政诉讼的受案范围。这些程序性的行为即使违法，其违法后果也会被后来作出的强制拆除决定所吸 收。但在以下情况下，通告、公告等又是可诉的。其一，行政机关未作出限期拆除决定，而是以通告、公告的方式代替限期拆除决定内容的;其二，通告或者公告的 内容改变了限期拆除决定的内容，相对人按照通告或者公告的内容履行了相应的义务，此时，通告和公告因设定新的权利义务而可诉。如果相对人未按照通告、公告 的内容履行，则该通告或者公告对当事人的权利义务未产生实质影响，故不可诉。 (三)违法建筑强制拆除决定的法律性质及可诉性 违法建筑强制拆除决定在违法建筑的查处和强制拆除过程中具有承上启下的属性：作出强制拆除决定的动因是行政相对人未履行限期拆除决定确定的义务;强制拆除决 定的内容是限期拆除决定认定违法建筑的事实加上未在法定期限内履行相应的义务的事实，同时为下一步实际强拆行为的实施做好实体复核和程序保障的准备。根据 《行政强制法》的规定，强拆决定的事实内容主要指强制拆除的理由和依据，程序性内容依据《行政强制法》主要包括：(1)当事人在法定期限内未对限期拆除决 定提起行政复议或者诉讼，又不自行拆除;(2)作出强拆决定前催告当事人履行义务，经催告仍不履行;(3)听取当事人陈述、申辩并进行复核。关于强制拆除 行为是否可诉的问题，在《行政强制法》出台之前，也存在一些争议，但从强制拆除决定的内容和性质来看，具有独立于限期强制拆除决定的法律效果，对相对人的 权利义务产生实际影响;同时根据《行政强制法》第37条的规定，强制拆除决定是可诉的。 (四)违法建筑强制拆除实施行为的法律性质及可诉性 违法建筑强制拆除实施行为是对强制拆除决定的具体执行，直接发生事实上的效果，从法律性质上来说，该行为属于行政事实的范畴。将行政事实独立作为行政诉讼的 审查对象，既有法律规范依据的考虑，也有违法建筑强拆实践的考量。《国家赔偿法》第三条、第四条和最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第 一条确立了对侵权行政事实行为应受司法审查并承担损害赔偿责任的依据。因此，行政相对人认为强制拆除违法建筑实施行为侵害其合法权益提起诉讼的，属于行政 诉讼的受案范围。 (五)诉讼标的的确定 违法建筑的查处和强拆过程是由一系列相互联系的行政行为构成，主要包括限 期拆除决定、强制拆除决定和强制拆除行为及在此过程中的一系列程序性行为。对强制拆除实施行为而言，可以作为一个整体的综合性行为进行审查，其各个阶段的 行为(比如限期拆除决定、强制拆除决定及特殊情况下的催告、公告等)也可以作为行政诉讼的审查对象。因强制拆除行为引发的行政诉讼中，如何确定案件的审查 对象是一个非常重要的问题。在确定审查对象过程中，要重点考虑一下几个因素：一是要认真把握原告的诉讼请求。了解原告的诉讼目的，把握其提请法院审查的行 政行为是什么，原告的诉讼请求作为行政诉讼的起点，在一定程度上决定人民法院的审理范围。因此，行政案件审理重点的确立要充分尊重原告的诉讼请求，同时结 合其提其诉讼的目的来进行。二是，要考虑原告的诉讼目的及争议的实质性解决。强制拆除违法建筑的行为由一系类行为组成，是综合性的行为，而司法实务中，大 部分行政相对人对法律并不了解，也不能苛求当事人在这些复杂的行政行为中准备把握其提起诉讼的对象，法院在审理这类案件过程中，应当对当事人做必要的释明 指导，明确对当事人权利义务产生实质影响的行政行为，指导当事人选择最便捷、最经济的方式进行诉讼。同时，对当事人的诉讼请求，不必要做人为的、过细的划 分，而是结合当事人的诉讼目的，进行综合考量，确保行政争议的实质性化解。 二、强制拆除违法建筑案件中系列行政行为司法审查的内容及强度 实践中，强制拆除违法建筑行为的三个重要阶段性行为就是限期拆除决定、强制拆除决定和强制拆除行为，本文重点论述对该三个行为的司法审查。至于强制拆除决定 作出前的通告、公告行为，如前所述，如果有后续的强制拆除行为，一般可以作为强制拆除决定的过程行为进行审查，在此不再赘述。 (一)对限期拆除决定的司法审查 责令限期拆除违法建筑是行政机关查处违法建筑过程中的首要环节，是行政机关作出强制拆除违法建筑决定和强制拆除违法建筑的事实行为的基础。因此，限期拆除决 定承担着固定和确认基础法律事实的职能。具体来说，限期拆除决定的内容包括违法建筑的事实认定、法律适用、执法程序和法律责任等要素。限期拆除决定的可诉 性已有定论，继而产生的问题就是：司法机关如何对限期拆除决定进行审查，从而产生司法救济的效果? 1.限期拆除决定的事实认定是否清楚? 限期拆除决定的事实审查主要是围绕违法建筑的确认展开。违法的建筑物、构筑物、设施统称为违法建筑或违章建筑，是指违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等 相关法律法规的规定而建造的建筑物和其他工作物。①违法建筑事实的认定一般包括违法建筑建造者、建造时间、位置座落、面积、构造以及最为核心的是是否取得 建设规划审批许可手续等。司法实践中，限期拆除决定的难点在于违法建筑的事实认定，违法建筑的搭建情况涉及到历史、现实、社会等多种因素。在司法审查时， 应当尊重历史、立足现实。其一、要尊重现实，结合法律、法规实施情况，确认违法建筑。虽然我国《城市规划法》1989年开始实施，但在广大农村，大部分房 屋都未办理报建手续，在审理涉及农村违法建筑的案件时，也要结合农村的具体情况进行处理。除了《城乡规划法》外，海南省也在近几年出台了有关规划及违法建 筑查处的规定，比如《海南省城乡规划条例》2009年开始实施、《海南省查处违章建筑若干规定》2012年开始实施。在审理拆违案件过程中，也应当结合法 律法规的实施情况，按照不同时间段不同要求进行审查，确认是否为违法建筑。其二，查明违法建筑形成的原因。现实中，很多违法建筑的形成是有原因的，如为了 促进本地区经济发展，政府为了招商引资，在一定时期内默许投资方建造违法建筑以做厂房之用，实际上建设未获得规划审批。此类违法建筑的认定应当结合违法建 筑的形成的现实，做好协调工作，在确保违法建筑所有人的信赖利益的基础上，找到恰当的处理方式。其三，违法建筑的认定应当尊重历史。要根据违法建筑形成的 历史沿革，确认是否为违法建筑。比如在《城乡规划法》实施之前，并没有规划报建制度，在该法实施之前建成的建筑不可能由规划报批手续，也不能因此认定为违 法建筑。 2.查处违法建筑主体是否具有法定职权? 依照我国《城乡规划法》的有关规定，对违法建筑的查处 一般由城乡规划主管部门实施。我国的《土地管理法》第七十六条规定，“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主 管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原 状......”依照该条的规定，对于违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，应当由土地主管部门作出对违法建筑进行查处并作出限期拆除决定。 在对限期拆除决定进行司法审查时，应当注意属于何种情况，其执法主体是否具有法定职权。 3.对于违法建筑是否需要强制拆除? 对于符合《土地管理法》第七十六条、七十七条规定的违法建筑的情况，有两种法律后果，一是限期拆除违法建筑，恢复土地原状;二是没收非法建筑，可以并处罚 款。根据《城乡规划法》第六十四条的规定，对违法建筑的法律责任有三个层次：分别是责令停止建设，尚可改正的限期改正并罚款，不可改正的限期拆除，不能拆 除的没收实物或收入，并处罚款。因此，限期拆除决定并不是违法建筑查处的唯一后果，应当根据情况而定。实践中，执法机关关于违法建筑大多一拆了之。司法审 查中，对违法建筑处理后果的审查，应当根据违法建筑的具体情况，综合考虑违法建筑的可改正性、资源利用率、比例原则、违法利益不受保护等情况进行处理。 4.当事人仅对限期拆除决定的后续行为提起诉讼的，对限期拆除决定是否进行审查及审查标准。 行政机关强制拆除违法建筑是以行政机关作出的限期拆除决定为基础的。如果当事人未对限期拆除决定提起诉讼，而对强制拆除决定或者强拆行为提起诉讼的，人民法 院在审理此类案件中是否应当对限期拆除决定的合法性进行审查及如何审查，在审判实践中有不同的观点和做法。第一种观点是认为不需审查，行政案件是对被诉行 政行为合法性进行审查，起诉什么行政行为就审查什么行政行为。第二观点是可以对限期拆除决定进行审查，必要时可以将限期拆除决定的行政机关列为第三人。笔 者对着两种观点都不完全赞成。第一种观点过于片面和决定。第二种观点似乎对被诉行政行为认识不清。笔者认为，在审理行政机关强制拆除违法建筑案件中，限期 拆除决定一般是作为证据由被告提供，可以从审查证据合法性的角度对其进行有限度的审查。在这类案件中，对限期拆除决定审查应当采用是否有“重大明显违法” 标准。同时，依照《行政强制法》第四十四条的规定，当事人在法定期限内不对行政决定提起行政复议或诉讼，行政机关才实施行政强制拆除行为。在审理行政机关 强制拆除案件中，往往已经超过了对限期拆除决定提起复议或者诉讼的期间。因此，对限期拆除决定不应进行合法性审查，而是应该从证据合法性角度进行审查，审 查其是否存在重大明显违法情形的。所谓重大明显违法，通常是指明显缺乏事实依据、明显缺乏法律依据、超越职权等重大明显违法情况。如果对限期拆除决定未超 过起诉期限，可以向当事人进行释明，一并对限期拆除行为进行起诉。 (二)强制拆除决定的司法审查 强制拆除决定 以限期拆除决定内容为基础，是限期拆除决定的后续行为，目的是促进行政相对人自觉履行限期拆除决定确定的义务，并规定在行政相对人仍未如期履行义务的情况 下，由有权机关依法对违法建筑强制拆除。强拆决定行为的启动需要具备相应的前提条件：一是限期拆除决定已经催告;二是行政相对人逾期未履行限期拆除决定的 义务且无正当理由;三是对限期拆除决定已经超过申请复议期间及诉讼法定期限。只有在以上条件具备的情况，才可启动强制拆除决定行为。 对强制拆除决定的审查注意以下几个方面的问题： 一是对于前置性的限期拆除决定一般采用无重大明显违法的审查标准。如前所述，对限期拆除决定一般以无重大明显违法为原则，但也要结合案件具体情况予以变通。 如果行政相对人起诉强制拆除决定时，已经超过对限期拆除决定的起诉期限，则采用此标准。如果限期拆除决定还未超过法定起诉期限，则因强拆拆除决定违反《行 政强制法》第44条有关“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，可以撤销强制拆除决定。同 时，可以向当事人作出释明，如果其对限期拆除决定不服，也可以另行提起诉讼。 二是对强拆拆除决定前提条件的审查。《行政强制法》 第三十七条第一款规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定”。“经催告”是做出强制拆除决定的前置程 序，也是强制拆除决定的必要条件，确此条件会导致强拆决定违法。催告必须以书面形式做出并直接送达行政相对人。催告书的内容应当具体明确，使行政相对人明 确自己履行义务的期限和方式并依法享有陈述权和申辩权。“逾期不履行”中的“逾期”是指催告书中另行指定的履行期限，而非限期拆除决定中确定的履行期限。 “无正当理由”也是行政机关作出强制执行决定的条件之一。此外，根据《行政强制法》第四十四条的规定，强制拆除决定作出前，行政相对人对限期拆除的决定提 起复议和诉讼的法定期限也已届满。 三是作出强制拆除决定的程序审查。强制拆除决定的作出的程序应当依照《行政程序法》的规定，经催告、听取陈述和申辩、送达等程序，对这些程序的违反，也可导致强制拆除决定违法。 (三)强拆拆除违法建筑实施行为的司法审查 对于强制拆除实施行为提起的诉讼大多涉及行政赔偿。一方面，因为强制拆除违法建筑的实施行为作为事实行为，行政机关在强拆过程中，可能存在错拆、多拆等情 况;另一方面，也可能存在强拆过程中损害相对人违法建筑内的财物等的情形。因此，人民法院对其进行审查主要是审查该行为是否在强制拆除决定确定的违法建筑 范围内进行拆除，是否损害了行政相对人违法建筑以外的财产权益。实践中，对强制拆除实施行为的司法审查应当注意以下几点： 1.在强制拆除过程中，是否遵循正当程序原则。因《城乡规划法》、《行政强制法》等均未对强制拆除实施行为的程序作出详细的规定。实践中，各地强拆实施部门一般 都制定了实施强拆的规范性文件，细化和明确了实施程序，这些程序是否是强制拆除行为的法定程序，对这些规定程序的违反的后果还需要进一步明确。对于没有明 确的程序性规定的，还应当遵循正当程序原则，比如两人执法程序、表明身份程序、财物清点程序、制作现场笔录等，同时，还应当保护行政相对人的到场权、知情 权等程序性权利;未履行以上程序的，人民法院可根据情况认定程序违法或者存在瑕疵。 2.强拆行为是否按照强拆决定确定的内容展 开，是否超过了强拆决定确定的范围和内容，如错拆或者多拆等;因《行政强制法》第四十四条的规定也存在漏洞，其规定针对已经建成的违法建筑来说，更便于执 行，而对于在建的违法建筑，如果行政相对人在限期拆除决定及强拆决定作出之后继续建设的，就不能完全按照强拆决定的内容进行，这对司法审查造成一定的难 度，针对这个问题，笔者会在后一部分作进一步的分析阐述。 3.强拆过程中，对违法建筑以外的财产是否存在损害的情况。比如，强拆时，违法建筑内的财产、物品是否进行清点，并搬离强拆现场，是否存在毁损的情况。 4.对于行政赔偿诉讼中的损失认定的举证责任。司法实践中，当事人诉请确认强制拆除行为违法的，往往一并要求赔偿财产损失。依照最高人民法院《关于行政诉讼证 据若干问题的规定》第五条的规定，原告应当对被诉强拆拆除行为造成损害的事实提供证据。如果行政相对人未能提供其财产受到损害的证据，应当承担举证不能的 责任。 三、强制拆违案件的裁判方式 新《行政诉讼法》进一步完善了行政案件判决方式，比如，以驳回诉讼请 求判决代替维持判决，增加了给予判决、确认违法和无效判决、扩大变更判决的范围等。强制拆除决定产生的法律过后就是违法建筑被强制拆除，行政相对人对该结 果应当由容忍义务。对于强拆案件的法律评价，既涉及合法性审查，也涉及效力性评价。一般来说，对于合法的行政行为，在行政诉讼法修改后，采用驳回诉讼请求 的判决;对于违法的强拆拆除行为，根据其违法程序，适用撤销判决、确认违法或者无效判决。 (一)限期拆违决定决方式的选择适用 1.驳回诉讼请求判决。 依 照新修改《行政诉讼法》的规定，行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，人民法院判决驳回原告诉讼请求。对于限期拆除决定来说，其认定违 法建筑的事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，如果行政相对人提起行政诉讼，则可以判决驳回诉讼请求。 2.撤销判决和确认违法或者无效判决。 实 践中，行政相对人对限期拆除决定提起的诉讼一般为确认撤销之诉或者确认违法之诉。一般来说，撤销判决是排除行政行为效力的判决方式。司法实务中，限期拆除 决定行为是行政机关查处违法建筑的首要环节，如果行政相对人在这一环节提起诉讼，后续的强拆决定行为及强拆实施行为一般都未发生。此时，要审查限期拆除决 定是否存在新修改的《行政诉讼法》第七十条规定的六种情形：(1)主要证据不足的;(2)适用法律、法规错误的;(3)违反法定程序的;(4)超越职权 的;(5)滥用职权的;(6)明显不当的。如果存在以上一种或者几种情形，应当作出撤销判决。对于“违反法定程序的”的情形不能一概而论，如果违反法定程 序情形严重的，如限期拆除决定未直接送达行政相对人、未予公告等情形，应当作出撤销判决。如果违反法定程序情节较为轻微，对原告权利不产生实际影响的，应 当作出确认违法判决。如果限期拆除决定违法，依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，也应当作出确认违法判决。如果作出限期拆除 决定的主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情况，原告申请确认限期拆除行为无效的，人民法院应当作出确认无效判决。 (二)强制拆违决定方式的选择适用 对于判决方式的选择适用，强制拆除决定的判决方式与限期拆除决定的判决方式相似，驳回诉讼请求判决、撤销判决的情形大致相同。但也存在一些区别。 1. 强制拆除决定的确认判决较限期拆除决定更为复杂。在强制拆除决定诉讼中，强制拆除决定已经被实施终了时，强拆决定所载的义务已经消灭，即使撤销该行为，也 无法恢复到强拆前的状态。此时，判决撤销已无必要，而应该考虑确认违法判决。因此，在强拆决定违法时，如其未实施终了，则采用撤销判决，使强拆决定无法实 施，如果已经实施终了，则适用确认判决。 2.强拆决定程序违法时判决方式的选择。强拆决定的程序比限期拆除决定的程序相对复杂， 比如强拆决定作出前要进行催告、给相对人陈述、申辩权等。因此，强制拆除决定的程序在判断强拆决定是否合法时起着至关重要的作用。行政强制行为往往对行政 相对人的人身和财产产生直接的影响，且方法一般较为激烈，所以《行政强制法》对行政强制执行的规定，重在对程序的规范和完善。强制拆除决定程序违法的处理 也是这类案件的难点。一种观点认为，违反法定程序，不论是否侵犯实体权益，也不论撤销重做可能产生的结果，都应当判决撤销。①另一种观点认为，对于行政机 关的程序违法是否应当撤销，应根据案件的具体情况而言，看行政行为是否侵害相对人的实体权益，是否存在不可撤销的情形等，不能一概而论。笔者赞成第二种观 点。虽然作出强制拆除决定的程序比一般行政行为程序更加严格和复杂，司法审查中应当严格进行审查，但如果过分的追求程序公正，可能会造成司法资源的浪费， 而对相对人未必起到真正的保护作用。因此，对强拆决定程序违法案件的审查也应当根据具体案件，在追求程序公正的基础上，审查是否对对相对人的实体权益造成 实质损害，在两种之间找到平衡点，进而采取相应的判决方式。 强拆拆除行为违反法定程序的程度较为严重，(比如催告权、陈述申辩权)可能对相对人的实体权益造成损害的，应当采用撤销判决。如果违反法定程序但情节轻微未对相对人的合法权益造成实质损害的，可以做出确认违法判决。 强制拆除行为违法，但撤销该行为可能损害国家利益、社会公共利益或者该行为已经执行完毕，则可以做出确认违法判决。 (三)强制拆违事实行为判决方式的选择适用 强拆实施行为属于行政事实行为，该行为不以对行政相对人产生约束力为目的，而以改变事实状态为目的实施行为。此类案件主要审查强拆实施行为的合法性即可，而 效力性评价则是多余的。因此，兼具合法性和效力性评价的判决方式不能适用于强拆拆除行为的案件。《行政诉讼法》及司法解释中的判决方式中，强拆行为案件一 般仅适用驳回诉讼请求判决和确认判决，而不能适用撤销判决、确认无效判决等。因此，经审查，强制拆除行为违法的，适用确认违法判决，强拆行为合法的，则适 用驳回诉讼请求判决。 五、结语 强制拆除的危害性有很多，违法建筑更是损人不利己，不仅关乎到人民群众的利益，还关乎政府的建设。强制拆除违法建筑的性质有很多，行政机关在作出强制拆除违法建筑的系列行为时要做到程序合法，从而既有利于保护相对人的合法权益，也能有效维护城市规划法律秩序，实现纠纷 的实质、妥善解决。 |
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