| 问题 | 关于企业日常经营合同风险控制的律师建议 |
| 释义 | 敬启者： 在市场经济环境下，大多数公司企业都必须与他方签订各类合同。然而《合同法》的内容繁杂，而且一份合同往往还涉及到《物权法》、《担保法》等等不同法律法规，如何在与签订与履行合同时防范潜在的法律风险是公司经营中的一项重要工作。实务中，买卖合同是最常见的合同，且其他合同在适用法律出现空白时，也应参照《合同法》关于买卖合同的规定。因此，本人结合实践经验，以最常见的买卖合同为例，就企业日常经营合同的签订、履行过程中的风险防范问题做出以下法律建议，供参考。 合同有多种形式，本人强调合同应以书面的形式签订。签订书面合同的重要性体现在以下方面：首先，它是双方存在合同关系的重要证据，有利于保护双方的权益;其次，避免双方履行过程中产生争议;再次，预防合作方对业务员的职务行为不予认可。 一、合同的签订过程中的风险防范： (一)签订前对合作对象的审查(调查)：了解合作对象的基本情况，有助于在签订合同的时候，在供货及付款条件上采取相应的对策，避免风险的发生。 1、了解合作方的基本情况，保留其营业执照复印件，如果合作方是个人，应详细记录其身份证号码、家庭住址、电话，保留其身份证复印件。了解、保留这些信息有利于我方更好地履行合同，同时，当出现纠纷的时候，有利于我方的诉讼和法院的执行。 2、审查合作方有无签约资格。我国法律对某些行业的从业资格做了限制性规定，没有从业资格的单位和个人不得从事特定的业务，如果我方与没有资格的主体签订此类合同将给我方带来经济损失。(注：合同法第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任) 3、调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业调查机构或律师对其资信情况进行调查。 (二)合同各主要条款的审查 本人主张，一切合同都应当采取书面的形式订立。订立合同时，要力争做到用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义。对于重要的合同条款，要仔细斟酌，最好是参考一些标准文本并结合交易的实际情况进行增删，对于重要的合同应请专业律师审查防患于未然。对合同条款的审查，不仅要审查文字的表述，还要审查条款的实质内容。 1、规格条款：对于多规格产品尤其要注意。在与合同向对方协商的时候，要对各型号产品的具体规格做出说明，同时详细了解其需要。避免供需之间出现差错。 2、质量标准条款：根据己方的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限。同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。《合同法》第125条规定：当事人对合同条款有争议的，应当按照合同所使用的词句，合同的条款，合同的目的，交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。 3、包装条款：对于购货方提出的特殊包装方法应当引起足够的重视。 4、交付方式条款(送货条款)：如果货物送往本地，当明确约定送货地点，这关系到纠纷处理时法院的管辖;如果货物送往外地，则尽量不要写明，而应争取约定由本地法院管辖。此外，合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。 5、付款条款：应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。例如以下付款时间的表述就有不足之处： A、甲方收到货物后付款;应更正为“甲方收到货物后X日内付款。” B：检验合格后付款;应更正为“检验合格后X日内付款”。 6、违约责任条款：如果合同由合作方草拟，则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。 7、争议处理条款 (1)约定诉讼管辖地，争取在我方所在地法院起诉。诉讼管辖地的约定要明确。约定管辖的法院应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第25条约定，只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖：原告所在地、被告所在地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地。但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。约定管辖常见的错误有： a、表述不清楚，容易产生岐义，如：“如果发生争议，可由双方各所在地法院管辖”; b、约定由上述五个地方以外的法院管辖; c、约定违反了级别管辖的规定，如普通案件约定由某地中级人民法院管辖; d、约定违反了专属管辖的规定。 (2)如果采用仲裁的方式，仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构，而且该仲裁机构必须客观存在，否则将导致条款无效。但是必须注意，仲裁裁决是一裁终裁的，不论结果如何，双方均不得起诉，只能按照裁决执行。 我国仲裁机构设立的原则：《仲裁法》第十条规定：仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。从此可以看出，县一级人民政府所在地不设立仲裁机构的。 8、在这里特别提醒：货物所有权约定条款的运用。约定了货物的所有权仍归我方的情况下，我方可以基于物权而拥有请求返还，请求损害赔偿等权利。 (三)签订时的注意事项 1、合作方应加盖其单位的公章。或者合作方的经办人应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书。 注意： a、对方的授权委托书应该由我方保存，以便在发生纠纷时作为证据。 b、如果对方是加盖分公司、部门的印章或者是部门经理、业务人员等都需要明确的授权委托书。 2、加盖的公章应清晰可辨。 3、合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。 4、争取取得合作方的营业执照复印件。 (四)担保合同：为了防范风险，在与合作方签订合同的时候，应尽量取得对方提供的担保。关于担保合同应注意以下几个问题 1、担保合同的当事人：担保人不一定是本合同的一方当事人，在保证担保合同中，担保人只能是本合同以外的第三人。 2、哪些财产可以用于提供担保? 依照《担保法》第三十七条规定，下列财产不得抵押：一、土地所有权;二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，(担保法关于该款有除外规定)，三、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;四、所有权、使用权不明或者有争议的财产;五、依法被查封、扣押、监管的财产;六、依法不得抵押的其他财产。 提醒注意：我国法律对某些财产的抵押规定必须经过登记合同才能生效。(土地使用权，城市房地产，乡(镇)、村企业厂房等建筑物，林木，航空器，船舶，车辆，企业的设备和其他动产) 3、哪些人不可以做为保证担保的保证人? 国家机关，学校医院等以公益为目的的事业单位社会团体，以及企业法人分支机构职能部门，不得为保证人。但是，企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权的范围内提供保证。 4、定金条款： a、应明确所缴款项的性质是“定金” 定金条款应写明“定金”字样，最高院关于适用《担保法》若干问题的司法解释第118条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。 b、定金不得超过主合同标的额的百分之二十 《担保法》第九十一条规定，定金不得超过主合同标的额的百分之二十;第八十九条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。对于超过百分之二十的部分，可以作为预付款，可以要求返还。但不具备定金的性质。 (五)、签订以后 1、将其复印件交由履行部门存查，保证依约履行。 2、及时归档保管，以免丢失。 3、公司应当制定合同管理制度，对合同进行规范管理。 二、合同的履行过程中的风险防范。 合同的履行过程会有许多不能确定的因素，双方可能会对合同进行变更;一方可能会违约;可能会因不可抗力而导致合同不能履行等等。 送货的时候，必须由合同中注明的经办人签收货物，或者由经对方书面授权的其他人签收，最好是在合同中约定好对方的收货人，将货物直接交付其手中由其签收。实践中，履行过程的风险更多的是来自对方的履约情况和在履行过程中相关证据的缺失。 (一)接收支票时应注意的事项：对支票的审查。支票付款的情况下，有可能是购货方用别的单位的支票支付货款。实践中，只要支票是真实有效的，一般都可以接受。接收支票当时应重点审查以下内容，避免银行退票带来的麻烦和损失： 1、收款人名称是否正确; 2、书写是否清楚，字迹是否潦草; 3、大小写的金额是否一致; 4、大写数字是否正确。 5、印鉴(公章和法定代表人印章)是否清晰; 6、如果是经过背书的支票，应审查背书是否连续; 7、有无伪造变造的痕迹。 (二)出具收据和接收收据时的注意事项： 案例：A公司给B公司开出了发票，B公司出具了以下收具：“今收到北京A公司发票NO123456号，壹份金额5万元。B公司。张三。2002年12月31日。”遗漏的相关信息：相对应的合同;款项是否已经支付;公司的公章。经营过程中如果对方要求先出发票并挂帐，应当让对方出具收条，并一定要在收据中注明“以上款项未付”。这样做，该张收具就同时具有欠款确认书的作用。对于其他的收具也应将有利的相关信息都包含进去。 (三)出现纠纷时的处理方法： 1、应本着友好协商的态度来处理问题，这样有利于我方收集到有利的证据。一旦起了冲突和争执，对方往往采取不合作的态度。从而使事情陷入僵局。 2、签订还款协议注意事项：在协议中已应当写明对方承认的欠款数额;还款的具体时间;回避双方还有争议的其他事项;约定如果首次还款期满仍不依约还款，则视为全部到期;约定如果对方不依约付款，则由我方所在地法院管辖;协议还应加盖欠款单位的公章 (四)履行风险的防范手段 1、遇到法定条件或者合作方违约可能损害到己方利益的情况时，可以采取中止履行和解除合同的方法来保护己方的权益。 (1)中止履行的条件：《合同法》第六十八条：有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以中止履行：一、经营状况严重恶化;二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务;三、丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 对于分批送货分批付款方式，如果对方某批货款没有如期支付时应以充分的重视，如果继续送货，可能会受到更大的损失。当然，是否中止合同的履行应视具体情况而定，不能一概而论。 (2)解除合同的条件：《合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能实现合同目的;二、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;三、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;五、法律规定的其他情形。 综上所述，在签订合同时一定要做到以下几步： 1、要全面分析对方主体资格、资信及履行合同的实力; 2、根据双方的实际情况完善合同文本和相关条款; 3、要签订书面合同并加盖公章并签字，审查盖章单位和签字人的授权范围; 4、消除合同签订了就一劳永逸的思维，履行过程中要跟踪审查对方的资信、履约能力等，并保存好履行过程中的相关证据; 5、出现纠纷时要做好诉讼、调解、变更协议等多种准备; 6、向专业律师请教并作最后审核。 以上仅为本人供企业在签订、履行合同时作参考之用，本人不对公司企业在任何合同签订、履行过程中发生的法律风险或法律责任承担任何责任。 顺颂 商-祺! 广东加通律师事务所 律师：肖*锋 |
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