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问题	让与担保与流质契约的区别
释义	一、让与担保与流质契约的区别     让与担保是一种非典型担保方式，与典型担保在法律构造和规则内容上存在一些区别，但它能弥补典型担保存在的一些缺陷，在担保债权受偿和融通资金方面具有独特的功能作用，能促进市场经济繁荣和发展；让与担保又是一种非规则担保，在实践当中亦存在一些消极作用，须在规则设计上予以防范和规制。让与担保以担保物所有权的移转作为担保标的，对其法律构造和性质作何种理解，涉及当事人之间以及与第三人之间的权利义务关系问题。笔者趋向担保权构成说中的期待权理论，并将其作为设计和解释让与担保效力规则的理论基础。让与担保的实行方式既可变价受偿，亦可流质受偿；流质受偿虽有弊端，但可以从制度上予以规制和防范，没有禁止适用的必要。让与担保的基本原理与规则内容，于传统民法理论中难以得到合理解释，故大陆法系国家均未采取立法方式，而是采取判例法形式确认其有效。我国应全面引进和建立让与担保制度，但其建立不宜采取立法方式，而应采用司法解释的形式。     流质契约是当事人事先约定在债务人不履行债务时，担保权人当然取得标的物的所有权，而且不负清算义务。让与担保中，标的物所有权虽然已移转于担保权人，但就担保权人与设定人之间的关系而言担保权人并非确定地取得标的物所有权。在债务人不履行债务时，担保权人仍负有清算义务，即担保权人仍应履行变卖标的物或协议估价，以其价金受偿或标的物抵偿债权，亦即在标的物的价金超过担保债权额时，就超过部分负有返还之责；当标的物的价金低于担保债权额时，就不足的部分债务人仍然负有补偿的义务，而并非当然取得标的物的所有权。让与担保中只是暂时让渡所有权，并未免除清算义务，这是让与担保与流质契约的最大不同。          二、《民法典》下让与担保的效力     《民法典》虽未明文规定让与担保，但却通过担保合同的范围，为让与担保留下了空间。《民法典》第388条第1款规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。 ”此处“其他具有担保功能的合同”即包括让与担保合同等（《民法典物权编条文理解与司法适用》415页）。     在《民法典》出台之前，让与担保曾经历坎坷的立法和尺度不一的裁判状况。早在《物权法》草案中曾专设一章“让与担保”。但正式出台的《物权法》中删去了让与担保的规定，亦未明文允许“其他具有担保功能的合同”存在。这一定程度上导致司法实践中对让与担保的态度偏向保守。法院常会以“违反物权法定”、“违反禁止流质流押规定”、“构成通谋虚伪的意思表示”等理由认定让与担保合同无效或让与担保权未设立。     但在近两年，司法实践逐渐意识到让与担保作为当事人间重要融资工具的价值，开始朝着承认让与担保效力的方向前进。2017年9月27日的最高院民二庭第4次法官会议纪要意见认为，让与担保合同是双方的真实意思表示，不违反强制性规定时，应为有效；且可参照最相近的担保物权的规定，认定具有物权效力（《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》19页）。2019年印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）秉持同样精神，认为让与担保合同有效，仅其中的“到期未清偿债务，财产归债权人所有”的条款无效；且在实现让与担保权时，可参照担保物权的规定。     因此，随着司法实践中裁判的转向以及《民法典》担保合同范围的扩大，让与担保因“违反物权法定”或“通谋虚伪意思表示”而被认定为无效或未设立担保权的可能性将会越来越低。     三、《民法典》下流质契约的效力     《民法典》第428条对《物权法》第211条禁止流质之规定作出重大修改，不再以“不得约定”之方式直接禁止流质，而是采用了法律后果模式。从禁止性的行为规范到技术性的法律后果模式，体现了中国《民法典》立法技术上的成熟和立法理念的更新。     《民法典》对禁止流质一改《物权法》之经典表述，创新性地改采法律后果模式。解释论上，该条可以看作是对禁止流质的缓和，并产生认可让与担保、股权让与担保、买卖型担保等新型担保类型的体系效应。从尊重自治的角度，应当认可这些新型担保类型，但在制度建构上应辅以清算义务作为配套规则，以确保债权额与标的物价值之间的利益平衡。     以上就是法律网小编为大家整理介绍的关于“让与担保与流质契约的区别”的相关知识。两者最大的区别在于担保方式的不同。让与担保是将物的所有权移转给债权人作为担保的方式，并以签订买卖合同作为担保的方式，流质（押）契约则是在合同里约定流质（押）条款作为担保方式。如果您还有其他的法律问题，欢迎咨询法律网，我们会有专业的律师为您提供帮助。
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