| 问题 | 侵占罪几个问题的探讨 |
| 释义 | 侵占罪是刑法增设的新罪名，由于法条固有的概括性及立法存在粗疏之处，加上目前相关理论研究不够深入，在实践中出现了一些问题。为正确适用法律，本文选择认识分歧较大的几个问题谈谈自己的看法。 一、若干表述的理解 （一）代为保管 代为保管如何理解？刑法学界主要有两种观点：其一为“合法持有说”，即代为保管为合法持有；（注：参见王作富：《略论侵占罪的几个问题》，载《法学杂志》，1998年第1期。 ）其二为“持有管理说”，谓代为保管，主要是指基于委托合同关系，或者根据事实上的管理，以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有管理。（注：参见胡康生等主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社，1997年版，第383页。 ）上述二说的主要区别在于是否明示持有的合理性。本人认为“合法持有说”不妥，刑法上的代为保管不应局限于合法持有。理由是： 1.刑法上的保管是人对物事实上的支配关系，它是一种事实判断，无需借助规范（包括法律规范）进行价值评判。因而刑法上的代为保管不应涉及是否合法的问题，即它是存在论而非价值论的范畴。 2.持“合法持有说”会将部分严重侵害他人财产权的行为置于刑法调控之外，既不利于财产权的保护，也有失刑法公正。在实践中，笔者就遇到过这样一个案件：财物所有人甲将财物交由乙保管，乙由于需离开保管地，在未通知甲的情况下将该物转交丙保管，事后丙将该物非法占为己有，拒不退还。从民法的角度分析，乙将保管物擅自转交丙保管，因乙非为所有人，丙与甲之间并未成立合法有效的民事保管关系。若采“合法持有说”，则不成立刑法上的代为保管，丙不构成侵占罪，恒守罪刑法定原则也不可能以其他罪论处。然而丙的主观恶性及其行为的客观危害并不比“合法持有”者小，因此，坚持犯罪本质是严重的社会危害性，就不应持“合法持有说”。 刑法上的代为保管是主客观的统一。即行为人主观上明知持有的暂时性，在一定条件下需让渡他人，并无所有之意；客观上表现为行为人独立持有他人财物的事实状态，且这种持有是他人有意让渡的结果。这样，刑法上的代为保管就具备了以下界限机能：（1）排除因无效、 未成立或可撤销的转移所有权合同占有他人已交付标的物后拒不退还的情形构成侵占罪之可能。因行为人在持有财物之始时主观上并非无所有之意，而是在所有之意支配下与对方签订合同，继而接受交付标的物，这样有利于在司法实践中避免合同纠纷当事人受不必要的刑事追究，如甲乙善意签订一份无效购销合同，甲接受货物后既不支付货款又不退还货物的，这是纯粹的民事纠纷，刑法不应介入。（2 ）排除基于无因管理持有他人财物后拒不退还的行为构成刑法第270条第1款侵占罪之可能，因为无因管理不可能存在他人将持有有意让渡这一事实，否则是“有因”管理了。有人认为，因无因管理持有他人财物也可成立代为保管，（注：参见王作富：《略论侵占罪的几个问题》，载《法学杂志》，1998年第1期。）这与立法本意不符。 刑法第270条第2款的行为人拾得遗忘物、发现埋藏物均为无因管理，若持上述观点，则该款规定无疑是画蛇添足。（3）使刑法上的保管与民法上的保管有所区别， 从而界定了本罪的主体范围。刑法上的保管比民法上的保管来得更为现实，前者是自然人对物事实上的支配-持有；后者是人与人（含自然人和单位）之间的权利义务关系，即一方将财物交他方暂时保存，存货方负责在一定期限内取走，保存方要妥善保存该物。显然，民法上的间接保管、代理保管均非刑法上的保管，民法上的间接保管人、代理保管人不可能成为本罪的主体。 独立持有，是指行为人对财物单独的实际支配。以下两种情形均不能视为独立持有：（1）统一持有， 即两个以上行为人的持有行为是有机的整体，只有结合起来才是对财物单独的实际支配。如某仓库大门有两把锁，甲乙各有一锁的钥匙，任何一人均不可能独立打开两把锁，他们就是对仓库内货物的统一持有。（2）重叠持有， 即两人以上同时对同一物有实际支配权，如甲乙二人同时看管一物。统一持有人、重叠持有人均不可能单独构成侵占罪，只能共同成为共犯。 （二）遗忘物 目前刑法界对遗忘物的含义尚无统一认识，主要有两种观点。第一种观点认为，遗忘物又称遗失物，是指非出于占有人或所有人本意，偶然失却其占有之动产；（注：参见孙膺杰、吴振兴主编：《刑法学大辞典》，延边大学出版社，1989年版，第1111页。）第二种观点则认为，遗失物与遗忘物是两个不同的概念。遗失物一般指物主或物的持有人由于过失而将物失落某处，失去了对物的占有，使该物不处于任何人的占有或控制之下；遗忘物一般是指物主、持有人有意识地、自觉地将物置于某处，由于一时疏忽而忘记拿走的财物。遗忘物与遗失物的主要区别在于留置物时物主（持有人）是否有意识。（注：参见《人民法院报》，1998年3月26日第3版。）本人认为，第二种观点是不妥的，理由是： 1.我国《民法通则》第79条“……拾得遗失物……应当归还失主，因此而支出的费用，由失主偿还”并未明文规定拾得遗忘物如何处理。若依第二种观点，遗忘物与遗失物截然不同，则遗忘物绝无民法保护之可能，拾得人也无退还遗忘物的法律义务，这显然不合理。 2.第二种观点是源于日本、我国台湾的理论，不符合中国国情。依日本遗失物法，遗失物与遗忘物受相同保护；在刑法保护上也无异（见日本现行刑法第254条）。我国台湾地区的情况也与日本相似， 在他们的民、刑法理论中严格区分遗失物、遗忘物并不会产生什么弊端。然而，我国刑法第270条第2款并未规定“其他脱离占有的他人财物”为行为对象，若严格区分二者，必然导致一些严重危害社会的行为逃脱刑法调控。贯彻到民法理论，遗忘物的民法保护也将于法无据。 3.遗失物与遗忘物在事实上难以区分，且不应区分。第二种观点认为二者的主要区别在于：遗忘物是刚刚遗忘的，而遗失物一般离开失主的时间较长；遗忘物是失主有意放置的，知道遗忘在何处，而遗失物则不然。但这只是丧失控制程度、时间长短的区分，而不是性质的区分，因而不足以界限遗忘物与遗失物。而且，以失主是否有意放置、是否知道该物遗忘于何处作为区分二者的标志，就将行为人罪与非罪的决定权归于失主对财物的主观状态，而不是行为人本身的主观恶性及客观危害了。如某甲将一贵重物品遗忘在出租车内，出租车司机将其据为己有且拒不交出，若某甲知道该车的车牌，即知悉物遗忘于何处，则出租车司机可能构成侵占罪；否则就不构成侵占罪，这显然不合理。罪与非罪的界限应是社会危害性及其程度，而不应取决于失主是否有意放置这类无定且对行为人而言犹如“中彩”般的事态。 因此，笔者赞同第一种观点。遗忘物，又称遗失物，是指非出于放弃占有的意思偶然丧失占有之动产，且在拾得之际该动产并不为任何人实际占有。 二、拒不退还、拒不交出的认定 拒不退还、拒不交出是侵占罪的“压缩器”，行为人虽非法占有代为保管的他人财物、拾得的遗忘物、发现的埋藏物，但无拒不退还、拒不交出行为的仍不构成侵占罪，体现了尽量缩小刑法打击面的立法本意。但是，理论界对如何认定拒不退还有不同理解， 主要有三种观点：（1）“拒不退还”是指经财产所有人或有关部门要求返还，而拒不返还。（注：参见张穹主编：《修订刑法条文实用解说》，中国检察出版社，1997年版，第356页。）（2）所谓“拒不退还”，既包括将原物藏匿、谎称被盗或遗失拒不补偿的，也包括将他人财物非法处分而拒不追回或另行退赔的，也包括在受人委托代为收管财物期间逃匿，使财物的所有人难以找到其下落的，也包括经财务所有人多次讨要、甚至提起民事诉讼经处理后，仍拒不退还的，等等。（注：参见陈兴良主编：《97刑法丛书：刑法全书》，中国人民公安大学出版社，1997年版，第915页。）（3）“拒不退还”是指财产保管人在托管人请求退还时， 不将代管物予以退还的行为。（注：参见《法制日报》，1997年7月25日第3版。） 上述三种观点均在一定程度上反映了拒不退还的合理内核，但仍有不完备之处。第一种观点以财产所有人或有关部门要求返还为拒不退还成立的前提，会放纵部分犯罪。如行为人携保管物逃匿，财产所有人或有关部门无法找到主张权利的对象的情形就无法成立拒不退还。第二种观点虽以列举的方式较为详尽地描述了拒不退还的成立，但其概括性不强，且未能穷尽拒不退还的全部情形。第三种观点则未考虑到可能存在行为人明知托管人不是财物权利人的情况，此时行为人不退还财物便有正当理由，不成立拒不退还。 如何认定拒不交出，理论界也未尽一致，主要有以下观点：（1 ）所谓拒不交出，是指经财产所有人或有关部门要求交出而拒不交出的。（注：参见张穹主编：《修订刑法条文实用解说》，中国检察出版社，1997年版，第356页。）（2）侵占遗忘物的，拒不交出是指被害人向拾得遗忘物人提出返还要求，拾得人以种种借口拒绝将拾得的财物交给被害人的行为；侵占埋藏物的，拒不交出是指当权利人主张对埋藏物享有权利并提出证明时，非法持有人拒绝交出埋藏物，或矢口否认持有埋藏物。（注：参见《法制日报》，1997年7月25日第3版。） 可见，拒不退还、拒不交出的认定已成为刑法适用的一个难题。要想在理论上进行系统且深入的探讨并得出一个共同接受标准绝非易事，但其基本内容还是可以把握的。拒不退还、拒不交出的成立，首先，要求客观上有行为人未退还、交出财物的事实状态。若在人民法院开庭审理案件之时已将财物退还、交出，则无论其是否出于自愿，均不成立拒不退还、拒不交出。有人主张“这种交出应该是案发前主动交出”，（注：参见《法学前沿》编辑委员会：《法学前沿》，法律出版社，1997年第1辑，第177页。）此类解释过于严格。其次，要求行为人主观上有坚定的非法占有目的，且实际上行为人有能力退还、交出或在财物灭失时作出合理退赔。若行为人未退还、交出财物有正当理由，也不可能成立拒不退还、拒不交出。总而言之，拒不退还、拒不交出是指行为人怀着坚定的非法占有目的，无正当理由，有能力退还、交出、退赔而不退还、交出、退赔。为解决司法实践中可能出现的混乱局面，建议最高人民法院作出如下司法解释：拒不退还、拒不交出的认定应当慎重，行为人在开庭审理时已退还、交出财物或作出合理退赔的一般不应认定为拒不退还、拒不交出；但被害人在告诉时行为人未退还、交出财物者，人民法院不得因拒不退还、拒不交出尚未成立而不受理自诉。如此有利于被告人的解释，既可节省有限的刑罚资源、增进社会的宽容度，又能促使被告人退还、交出财物，切实保护被害人的财产权利。 三、起点数额 侵占罪的起点数额是指构成侵占罪所需行为对象的最低价值，它是侵占行为的社会危害程度由违法向犯罪过渡的分界点。依刑法第270 条的规定，侵占罪需侵占数额较大的财物方可构成，那么如何确定数额较大的起点呢？有人认为，数额较大应参照盗窃罪的起点数额为宜，其理由是侵占罪的性质和危害近似于贪污罪，按常理分析，其起点数额可以参照贪污罪，但是由于我国立法对贪污罪的数额标准限定过宽，使贪污罪的起刑点不合理，所以对于本罪的起点数额应参照适用盗窃罪的起点数额为宜（注：参见高检办公厅、全国人大内务司法委员会司法室编写审定：《新刑法实务全书》，红旗出版社，1997年版，第542页。 ）（据最近有关司法解释，盗窃罪的数额较大为1000—3000元）。这种理解明显有重刑主义的烙印，为何就高不就低，而不是就低不就高呢？其实侵占罪的社会危害程度远远低于贪污罪，前者侵犯的客体是财产权，后者侵犯的客体则是职务行为的廉洁性及财产权，因此刑法第270条第3款才把侵占罪确定为告诉才处理的亲告罪。本人认为，侵占罪数额较大的起点应高于贪污罪，否则难以做到罪刑相称，罚当其罪。 由于财物的价值随耗损、市场波动而变化，那么如何确定行为对象的价值？价值的计算方式主要有二：一为重置价值，即在市场上购买同质同量财物所需的货币量；二为折旧价值，即按一定的折旧率计算得出的财物价值。原则上应依行为人拒不退还、拒不交出之时的重置价值确定行为对象价值。 四、罪间界限 侵占罪与盗窃罪、诈骗类罪、职务侵占罪均是常见多发的财产犯罪，在犯罪客体、犯罪目的等方面有诸多相似之处，有时不易区分，因而有必要澄清他们之间的界限。 （一）侵占罪与盗窃罪的界限 盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大公私财物或多次盗取他人财物的行为。侵占罪与盗窃罪主要有以下区别： 1.犯罪主体不同。盗窃罪的主体为一般主体，即凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成。侵占罪的主体则是特殊主体，要求行为人具有特定的身份，或为代为保管人，或为遗忘物拾得人、埋藏物发现人。 2.行为人实际支配行为对象的时刻不同。盗窃罪行为人犯意产生之时并未实际支配行为对象，只是非法占有之意产生之后，基此犯意实施秘密盗取行为才获得行为对象的支配；侵占罪行为人则在犯意产生之前就有行为的实际支配。 3.危害行为不同。盗窃罪的危害行为是秘密盗取，即采取自认为他人不知的方式非法获取他人财物，存在非为自己控制转为自己控制的取得过程；侵占罪的危害行为则是复行为，含非法占为己有及拒不退还（拒不交出）二行为要素，且不以行为对象的位移为必要。 4.行为对象不同。盗窃罪的行为对象是他人的动产；侵占罪的行为对象是代为保管的他人财物及遗忘物、埋藏物，且不限于动产，不动产也可能成为刑法第270条第1款侵占罪的行为对象。 （二）侵占罪（仅指第270条第1款）与诈骗类罪的界限 诈骗类罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人数额较大财物的一类行为，含诈骗罪、合同诈骗罪、金融诈骗罪等。侵占罪与诈骗类罪除在犯罪主体、告诉形式等方面存在差异外，在客观方面还有以下区别： 1.财物交付的原因不同，这是二者的关键区别。诈骗类罪是被害人在行为人的欺骗下形式上自愿地将财物交与行为人，即行为人对他人财物的支配及欺诈之果；而侵占罪则是被害人基于委托、信任等原因完全自愿地将财物交与行为人支配，并非行为人欺骗所致。 2.危害行为不同。诈骗类罪的危害行为是用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取；侵占罪则是非法占有、拒不退还。 3.财物交付与犯意产生的时间关系不同。诈骗类罪被害人将财物交与行为人是在行为人产生犯意之后；侵占罪则在犯意产生之前。 以有价证券、有价支付凭证为行为对象的侵占罪与诈骗类罪有时不易区分，如行为人持有代为保管的他人到期存单或活期存折，冒名前往储蓄机构领取存款后拒不退还的，行为人虚构姓名是否足以构成诈骗类罪？本人认为，行为人持有有价证券、有价支付凭证实质上就持有了票证所记载的权利，有关机构的支付仅是该权利的现实化。即使行为人冒用他人名义，因其犯意产生之前就已持有票证及其所记载的权利，所以不构成诈骗类罪，只可能构成侵占罪。当然，如行为人将持有的有价证券、有价支付凭证涂改、变造或该有价证券、有价支付凭证被记名挂失后仍伪造各种支付条件获取支付的，则可能构成诈骗类罪。 （三）侵占罪（仅指刑法第270条第1款）与职务侵占罪的界限 职务侵占罪是指刑法第271条规定的公司、 企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大财物非法占为己有的行为。侵占罪与职务侵占罪的区别主要如下： 1.主体要件不同。二者虽均为特殊主体，但前罪主体是财物代为保管人；后罪主体则为公司、企业或者其他国有单位的人员，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员除外。 2.危害行为不同。前者危害行为是复行为，含非法占为己有及拒不退还二行为要素，其中非法占为己有是指变持有为所有的行为即侵吞，而不是非法占有目的支配下的一切行为。后罪危害行为则含非法占有目的支配下诸多行为类型，如侵吞、窃取、骗取等。 3.是否利用职务上的便利不同。前罪行为人未利用职务上的便利，抑或行为人根本就未有任何职务；后罪行为人却利用了职务上的便利。若某公司员工甲在日常生活中将代为保管的他人财物非法占为己有且拒不退还，未利用职务上的便利，则只能构成侵占罪。 邓斌 |
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