| 问题 | 派生诉讼的可能适用范围 |
| 释义 | (一)派生诉讼的适用范围是指派生诉讼适用哪些人的哪些行为，包括对致害行为的适用和对致害人的适用两个方面： 1.派生诉讼适用的致害行为 原则上讲，派生诉讼仅能针对使公司利益受到损害的行为而提起。但是，并不是任何导致公司利益损害的行为均可导发派生诉讼。事实上，派生诉讼仅能针对某些特定的致损行为而提起。具体说来，它包括：①违法行为。公司作为我国市场经济的重要主体，其行为对公司股东、债权人、公司职员以及社会公众的影响是很大的。因为，我国公司法以及其他有关法律对公司的行为作了许多强制性和禁止性之规定。公司之代理人只有依法行为，其行为才为法律所保护，也才能为公司所承认。否则，给公司造成损害的，应对公司承担法律责任。而公司如果对此种违法行为及其造成的损害不闻不问，则股东可以代位公司对违法行为人提起派生诉讼。②违反章程及内部管理规则的行为。公司章程作为公司最重要的文件，对公司及其内部机构的职权之划分作出了明确的规定。此种规定对公司、公司股东、董事、监事等均具约束力。他们在代表或代理公司行为时负有在章程规定和内部管理细则规定范围内活动的义务。否则，导致公司损害的，股东可以提起代位诉讼，要求致害人对公司承担法律责任。③违反代理人和受信托人义务的行为。公司董事作为公司的代理人和受信托人，对公司负有注意义务和忠实义务，这是公司强制执行公司董事义务的重要根据，也是公司利益得以维护的重要保证。董事一旦违反此种义务并使公司利益受到损害时，公司股东在一定条件下可以对此种行为提起派生诉讼。④其他不适行为，包括对少数股东的欺诈行为，不适行为人非法控制公司的行为以及大多数股东恶意进行的不是基于公司整体利益的行为等，一旦他们造成公司损害而公司又不对此起诉时，少数股东可以提起派生诉讼。 2.派生诉讼适用的主体范围 概而言之，凡代理和代表公司进行活动时致公司利益损害发生的人，其责任之追诉均可适用派生诉讼。具体而言，它包括：①对公司董事责任之追诉。董事在代表公司对外进行活动时，如果违反其承担的各种义务并致公司损害发生的，则应对公司承担法律责任。董事如果不自觉地承担此种法律责任而公司又不对此采取措施时，则少数股东可以提起派生诉讼。②对公司监事法律责任之追诉。我国公司法规定了公司监事的职责，这是公司利益得以维护的重要保证。如果监事怠于、疏忽履行职责导致公司利益受到损害的，自应对公司承担责任。而公司如果不对此种行为采取措施，则少数股东可以给予纠正，依法提起派生诉讼。③对其他责任人责任之追诉。包括公司之发起人、清算人以及公司实际控制人滥用职权，造成公司损害的，少数股东亦可代位提起派生诉讼。 (二)派生诉讼之程序上的问题 在我国，确立派生诉讼制度，赋予少数股东派生诉讼提起权，不仅涉及到实体法上的问题，而且还涉及到程序法上的问题。主要包括： 1.派生诉讼的主体 派生诉讼的主体就是派生诉讼的参加者，它包括原告、被告和公司：①派生诉讼的原告。何人能够提起派生诉讼?这是派生诉讼程序法上的重要问题，亦是各国公司法和程序法所关注的重点。原则上讲，股东有权代位公司提起派生诉讼，这是各国公司法的一致规定，也应成为我国公司法的原则规定。但我国公司法是否亦应向其他国家公司法那样对股东的资格和条件作出一定的限制?本人认为：保持合理的和必要的限制能够起到抑制派生诉讼大量发生、击败意图通过该种诉讼实现自身利益满足人的行为的作用。因此，我国公司法亦应对股东的资格和条件作出限制。但是，此种限制不应过严、过多，否则，既违反了派生诉讼之利它性，也不利于派生诉讼之提倡和运用。这些条件可以是一定份额的股份之享有、一定数量的价值之存在、一定时期对股份之拥有。而同时所有权规则不宜采取，因为它既不符合公司法正在极力废除这一规则的时代潮流，亦不符合公司股东平等原则的要求。公司债权人可否象股东那样提起派生诉讼，享有派生诉讼提起权?借鉴加拿大公司法之规定，赋予公司债权人派生诉讼提起权是必要的，因为，公司债权人之保护已不单纯成为传统民法的任务，它越来越成为现代公司法的重要任务。事实上，在现代公司法中，使公司债权人与公司股东权利平等的思潮正在迅速的发展，这是公司稳定、健康发展的重要保证。为此，我国公司法亦应允许公司债权人在一定条件下提起派生诉讼。②派生诉讼的被告。即导致公司利益受到损害的违法行为人和不适行为人。具体包括董事、监事以及其它使公司利益受到损害的人。③公司在派生诉讼中的地位。公司在我国派生诉讼中居于何种地位?公司不可能作为原告，因为公司不同意对致害人采取行动、提起诉讼。公司亦不能作为实质上的被告。因为，派生诉讼被告只能是导致公司利益受到损害的人。公司不能自己损害自己。公司更不能作为无独立请求权的第三人，因为，公司原本应是该种诉讼中的一方当事人，不可能是股东、董事以外的第三人。那么，究竟其诉讼地位如何呢?本文认为，公司在派生诉讼中既非原告，亦非被告，而是一种处于独立地位的诉讼参加人，它基于法律的规定而参加派生诉讼。但它又与无独立请求权的第三人不同，它只是负有必须参加派生诉讼的义务的一方，不享有积极地站在某一方以对抗、帮助另一方的权利，即处于中立的地位。只有这样，法院有利于公司的判决才能对公司作出。 2.派生诉讼的前提条件 由于派生诉讼的影响力和冲击波较大，因此，我国公司法亦应规定派生诉讼的条件。这些条件是：①对公司监事会提出请求，要求公司监事对致害人的违法、不适行为采取措施予以纠正，并对公司造成损害承担法律责任，如果必要，还应代表公司对致害人提起诉讼，追究致害人的民事责任。②对公司董事会提出请求。虽然我国公司法规定董事会仅作为权力机关的执行机关，但提高董事会的地位，扩大其权力，确立其核心地位，应是我国公司法走向现代化的重要方面。因此，董事会对致害人违法、不适行为之监督应是其职责权限内的事情。当股东向监事会提出请求后，监事会拒绝或在一定期限内不对致害人采取行动或提起诉讼时，股东仍应向董事会提出正式请求，要求董事会对不适行为人的违法行为作出处理。③对股东会提出请求。如果董事会拒绝或在一定期限内不对致害人采取行动或提起诉讼，股东还应对股东会提出请求，要求股东会对致害行为作出处理。只有股东会拒绝或在一定期限内不作出处理，提起诉讼时，股东始可提起派生诉讼。 3.派生诉讼之管辖 派生诉讼之管辖由那个法院进行?本文认为，公司作为一种重要的商事主体，其成员可能遍及全国各地，如果不实行专属管辖恐怕会引起一系列问题，尤其是派生诉讼是针对公司代理人的违法、不适行为而提起的，如果这些致害人分处异地，则实行原告就被告的地域管辖原则困难很大，不仅股东疲于奔命，而且公司亦难以应付，在这种情况下，借鉴日本商法之规定，对派生诉讼适用专属管辖，由公司所在地的法院管辖，不仅是必要的，而且还是必须的。否则，费时费力，只会使派生诉讼成为破坏公司稳定的祸首。 (三)派生诉讼中原告的权利和责任 派生诉讼是由股东为公司利益而提起的，因而，因该种诉讼而从不适行为人那里取得的损害赔偿应当归于公司而不是按比例偿还给公司股东。这样做完全是为了保护公司、公司债权人和其他人员的利益。因而，派生诉讼如果成功，提起派生诉讼的股东并不能从它通过该种诉讼取得的赔偿中直接取得某种好处。但是，这并不是说，提起派生诉讼的股东在胜诉时享有一定的权利，以使自己在该种诉讼中受到的损失得以弥补。与此相适应，败诉股东则应对公司及其他受害人因该种诉讼遭受的损害承担法律责任。 1.原告胜诉时享有的权利 原告股东如果胜诉，他仅有要求公司承担偿还自己为该种诉讼所支付的一切合理的、有益的和必要的费用，具体包括：所支付的诉讼费用、代理人报酬以及因派生诉讼而支付的交通费、食宿费、误工损失、通讯费等费用。如果这些费用之总和超出公司因该种诉讼所取得的赔偿金额，则公司仅在其受偿额限度内作合理的补偿。另一方面，如果不适行为人是公司大多数股东或是实际控制公司的人，将通过派生诉讼取得赔偿金归还公司，从而间接地使这些不法行为人受益，显然不公平的话，则股东们有权将取得赔偿在“善意”的股东之间进行分配，以便对恶意股东进行制裁。 2.股东败诉时承担的责任 股东败诉时所承担的法律责任包括对公司的法律责任和对被告的法律责任。就对被告的法律责任而言，美国许多州的公司法规定，如果股东提起派生诉讼显然无正当理由时，法院可以在判决中要求原告股东对被告进行该种诉讼所支付的包括律师费在内的合理费用。我国台湾公司法规定，股东所提起的代表诉讼所依据的事实显属虚构，经法院终审判决确定时，应对被告董事因该诉讼所受的损害负赔偿责任。在我国，股东败诉时，被告董事所遭受的损害应当由公司对其作出补偿，因为，董事之行为是代表公司的，因此，董事因该行为受到的损失理当由公司负担。因此，在我国公司法中，败诉股东无对被告董事承担责任的必要。就对公司的责任而言，由于派生诉讼性质的特殊性，日本商法仅规定股东在有恶意时始对公司承担责任，我国台湾公司法虽对败诉股东的主观要件无日本商法之类似规定，但学者一般认为应与日本商法作同一解释，股东如无恶意，虽致公司损害，亦不负赔偿责任。我国公司法应从鼓励善意派生诉讼的政策出发，亦对败诉股东对公司责任作主观上的区分。善意时对公司不负责任，恶意时对公司负责任。 如果您想了解更多关于公司派生诉讼的知识，小编推荐： 公司派生诉讼 公司派生诉讼的概念 派生诉讼的前提条件 |
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