| 问题 | 公司收购的法律风险 |
| 释义 | 1、交易结构风险 尽职调查完成，意味着并购前工作的告一段落。在尽职调查基础上，最为重要的、也是最先要考虑的工作就是交易结构设计，这也是法律人最能发挥智慧的地方。 所谓的结构设计，无非包括两部分：路径和流程。需要注意的是，交易结构的设计一定要综合考虑合法性、税负、时间要求等全部要素，避免顾此失彼从而损害交易。 路径就是要解决通过什么样的安排，能够合法实现交易双方的商务目标；而且还要考虑，通过什么样的安排，能够降低交易成本和税负；甚至还要考虑，什么样的安排能够在最短的时间内完成交易；在相当多的案例中，甚至要考虑通过什么样的路径安排，才不会受到法律法规的限制或规制。 流程则是在路径明晰后，梳理出不同工作事项的先后顺序，设计不同的节点安排。先后顺序不同，可能控制力就不同，或许交易的税负也不同；而在不同的节点，所要满足的目标不同，各方的权利义务安排可能也不同。 （1）路径合法性风险 无论何种路径，合法性是第一位的要求。 笔者在参与某企业发债项目时，发现某上市企业利用政府招商引资机会获得了某目标公司控股权，但为了完全控制该企业，又对处于参股地位的国有股进行了托管，但却由国有股的持股人向其支付托管报酬。个人认为，这种“反向支付报酬”的托管路径设计就存在合法性瑕疵，而且也使得国有单位经办人面临高度法律风险。远不如利用优先股制度或者其他安排更具备合法性。 业务中常遇到投资或财务机构咨询，老股东在转让控股权后期望获取稳定收益，作出的路径安排是在并购时作出特别或补充约定：小股东不参与经营管理获取固定回报。这种安排同样面临合法性瑕疵，在此情况下，优先股制度就不能满足转让控股权后小股东的利益预期，而合法的安排是由大股东进行股权托管或表决权征集，由大股东向小股东支付托管报酬或征集费用。 （2）并购前重组风险 在并购交易中，往往不是一个单项的股权交易，通常会基于一些必要的考虑设计出并购前重组，即先由各方分别或单独实施自身的重组，然后再进行并购交易。 笔者参与的某项并购，为了避免返程投资问题以及外资并购问题，就是先行实施了独立第三方的重组和外商投资再投资的制度安排。而在国内某家电巨头对省内某家电连锁企业的并购中，为了将目标公司注册资本金901万元（体系内全部企业注册资本金总和）体现出6000万元的估值且不产生老股东的个人所得税，就是先行设立项目公司，再由项目公司收购目标公司各企业，再由并购方对项目公司溢价增资1.4亿元，通过貌似私募投资的路径安排及资本公积的制度安排，实现1.4亿元与6000万元的7:3股权结构，从而合法无成本实现商务目标。 （3）税务风险 交易结构中，除了合法性风险，第二位的风险就是税务风险。我国税务法规的高度政策化、文件化无疑又加重了这些风险。 因此，需要高度关注重组结构设计的税务风险，一定要听取财务甚至税务顾问的专业意见。在某项并购中，正是对方的税务顾问香港安永提出了企业分立所派生新设的企业在12个月内不能发生股权变动，否则不能适用所得税特别处理，我们才及时调整了分立企业的资产安放方案，将需要交易的资产留在老企业以实施股权交易。 而且如果目标公司是自然人股东，股权溢价交易就存在20%个人所得税问题，以及收购方的代扣代缴法律义务。因此，需要进行必要的股权调整安排，从而过滤自然人属性的股东股权再实施交易。 （4）担保设计风险 由于并购交易金额大、周期长、环节多，而且相当多的交易风险会在并购交易结束后才能逐步释放。因此交易各方风险点、发现周期不尽相同，对于担保制度的设计着眼点也不相同。 在担保主体上，从定性上一方面要连带、不可撤销、不可抗辩，另一方面要追溯到作为实际控制人的自然人，避免各担保主体的“有限责任”；从定量上，担保主体多多益善，尽可能实现一旦出现问题，责任方的关联企业一损俱损。 在担保具体内容上，要准确界定担保责任形式、担保期限、担保范围、不同担保手段之间的关系等，尤其要特别注意避免担保效力瑕疵情形，以及对担保人被通知、同意权的排除。 2、财务风险 并购交易中的财务风险主要表现在： （1）财务资料完整性风险 由于财务资料归属于目标公司，但老股东往往会顾虑于财务资料包含的“不利”因素，往往会隐瞒或甚至毁损部分财务资料，从而导致财务资料、财务档案不完整，造成目标公司可能遭受处罚。 （2）审计报告及财务报表附注风险 审计报告是公司财务事项的第三方审视，往往会披露一些风险事项，而财务报表附注通常都是需要关注的财务事项，在这些信息中尤其是保留意见、强调事项中都会包含目标公司的财务瑕疵信息。 （3）利润归属确定 如果并购交易主体中涉及到上市公司，存在利润归属节点的界定问题，这种归属约定之际关系到上市公司的业绩。 （4）期后事项风险 由于并购交易活动都会持续一段时间，而目标公司通常又不可能终止经营等待并购完成，双方据以交易的审计报告、评估报告都是基于一个暂定的基准日，从基准日到实际交割日所持续的时间是不确定的，该期间所发生的事项如何调整、经营盈亏如何承担或享有都需要予以明确。 （5）价款支付风险 交易价款的支付，需要根据具体的交易结构合理安排，既要考虑相应的节点控制，还要考虑相应的风险控制，并且一定要留有尾款在交易完成后一定期间后支付，以防范交割、交接后风险的释放。 3、正式合同风险 正式合同签署时，不同于框架协议，不仅要求签约主体在法律形式上予以最终落地，而且从形式到内容的合法性、有效性、完整性也需要特别关注，可能包括各种附件、附属协议的签订与完备。当然，正式合同并不意味着契约文本的结束，可能还需要针对甩尾事项、特别事项签署补充协议，但至少要对这些事项的处理原则加以明确。 正式文本的风险还需要关注不同文本之间的效力顺位和效力冲突安排，尤其是签约文本很可能与工商机关或其他政府部门要求备案、报批的文本并不一定完全一致，这种情况下就要明确约定各种文本之间的效力安排。 4、股权交割风险 基于不同的目标公司，股权交割的要求、主管机关不尽相同，办理股权交割的流程以及所要一并办理的变更事项也不相同，有些股权交割还需要前置审批（如外商投资企业），有的需要办理鉴证手续，对于各种特殊法律规范的特别性要求要予以特别的关注，以免存在程序或效力瑕疵。 5、公司交接风险 股权交割只是对目标公司实际控制的前提，但并不意味着对公司的实质性控制，对公司的交接，包括法律交接（各机关的更换、相应证照的变更等）和实时交接，才是对公司控制的现实层面。该等交接可以在股权交割前、交割后或交割中实施。 在公司交接中，一方面要注意目标公司的平稳交接，另一方面要完善各种交接手续，制定完善的交接文书，以界定责任、保存证据。 在公司交接前，通常都会存在过渡安排，以体现交易各方对公司的共管安排，避免目标公司处于单方控制下的变动风险。 6、劳动事务风险 并购交易通常都会涉及到员工遣散问题、尤其是高管安置、董事监事更换问题，一方面在尽职调查时就要关注是否存在高额的离职补偿安排或者遣散更换的限制条件甚至是禁止条款，另一方面在正式交易文本中一定要清晰约定此类事项的处理方法，明确责任的主体、责任内容、责任救济、替代处理方案等相关内容。 |
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