| 问题 | 推定承诺的行为 |
| 释义 | 推定的承诺，是指在行为人和被害人之间虽然不存在明确的承诺，但是可以合理推断被害人应当会允许行为人以特定方式损害其法益，从而推定存在的被害人承诺。所谓“合理推断”在刑法上有严格的界定。合理推断的意义在于，从当时的情况和法律这两个大小前提作出的合理推断，即使事后证明违反被害人的意志，行为人也不负刑事责任。 (一)推定承诺的本质 推定承诺的行为本质上相似于紧急避险和民法中的无因管理。推定的承诺是对意思自治的个人行为的社会修正，是在个人自由和社会利益之间的利益衡量。推定承诺的行为是社会对个人权益的侵害，但是由于这种侵害是基于合理的社会认定和严格的法理界定，从社会的视角来看是有利于当事人本身的。但是这种有利与否因为是从社会的角度来判断，总不能排除其侵害性，因此只能以利益衡量来解释。并且由于刑法保护的利益的更加重要性，推定能诺的行为的构成要件必然比民法的无因管理等更为严格。 (二)推定承诺行为的成立要件 (1)保护的法益面临现实的危险。被害人的承诺应当被视为无因行为，但是推定被害人的承诺则必须有原因，因为推定的合法性的本质在于合理性。这个原因就是法益面临现实的危险。 (2)存在必须进行推定的客观紧急状况。即事情的紧迫性使得承诺不能，必须进行推定。如果行为人在实施某种行为时，能够征求被害人的意见，却不征求，擅自行动，不可能成立刑法上推定的承诺。 (3)行为人的行为有利于被害人。即被损害的利益要小于行为人所保护的利益。不得已对社会整体有利作为推定为害人承诺的根据，只能是有利于被害人的个人利益的情况。 (4)对被害人是社会一般人的推定。也就是说，根据当时的客观情况，如果被害人知道这些情况时，应该同意行为人实施损害其法益的行为，或者被害人在事后应该予以追认。推定的承诺即是对被害人是社会一般人的推定，即使由于被害人的个性导致其个人利益与社会认同不一致，推定同样成立，除非被害人提前明示其要求，并且这种要求不损害(或可能损害)他人的利益。 (5)行为人具有为被害人利益管理的意思。这是行为人行为正当性的主观要件。同样，这一点只需要推定成立，除非有明确的反证排除其成立。 (6) 行为的正当。推定被害人承诺的行为主要是从结果的角度出发，进行价值判断。但是行为的手段、方法、程度等也必须正当，不得违反强行法和社会公序良俗。 推定被害人承诺的行为是行为人作的推定，但是以社会作为判断标准，就会出现行为人的推定和社会的判断不一致的情况。当行为人的主、客观出现错误时，应当进行具体分析。如果行为人的能力低于社会一般人水平，应当以行为人作为判断标准;如果行为人的能力高于社会一般人水平，应当以社会一般人水平为标准。 |
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