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问题	新《广告法》对广告代言人的规定
释义	9月1日起施行的《广告法》(下称新《广告法》)第二条第五款规定：“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或 者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”从表面看，这只是将以往《广告法》理论中已经成熟的定义(常说的“荐证广告”)通过立法形式引入，但认真研究新《广告法》的相关条款可以看出，与修订前的《广告法》(下称现行《广告法》)相比，新《广告法》对广告代言人的规定无论在主体范围、 广告内容还是责任追究上，都发生了体系性的重大变化。     从广告心理学的角度看，代言广告在吸引消费者注意力、提高商品或服务的知名度、增强广告的可信度等方面具有其他形式广告无法比拟的优势。由于以往法律法规的缺漏，对虚假代言广告规制不力的现象比较突出，新《广告法》的颁布施行，将有效解决这一问题。     一、主体范围更明确     现行《广告法》没有关于“广告代言人”的明确定义，涉及广告代言人的条款主要有两条。第一条是第三十八条第三款：“社会团体或者其他组织，在虚 假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”第二条是第十四条第(四)项，规定药品、医疗器械广告不得利 用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明。     显然，按照现行《广告法》第三十八条第三款的规定，广告代言人承担法律责任需要具备两个条件：一是所代言的广告被认定为虚假广告，二是广告代言 人限于社会团体或者其他组织。换言之，在药品、医疗器械领域之外以个人名义代言的广告，不受现行《广告法》约束。这样的规定导致因名人代言广告引发的消费 纠纷不断涌现，如郭德纲代言“藏秘排油”减肥茶，邓婕和倪萍代言三鹿奶粉等。     新《广告法》关于广告代言人的明确定义，可以有针对性地解决现行《广告法》存在的问题。根据第二条第五款的规定，新《广告法》体系中的广告代言 人包括如下含义：第一，广告代言人包括广告主以外的，对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织，既包括代言机构，也包括代言个人;既包括名人 代言，也包括普通消费者代言。也就是说，不仅大家熟悉的名人、明星、专家可以代言，即使是一个普通消费者形象的路人，只要现身说法对相应产品进行了介绍、 推荐，也被视为广告代言人。普通消费者是与目标受众很接近的人，甚至就是目标受众中的一员，用普通消费者代言有助于提高广告的亲和力。第二，广告代言人在 广告中可以以自己的名义对商品、服务作推荐、证明，也可以仅仅使用其形象代言。例如，在介绍某一化妆品品牌时仅出现刘嘉玲的照片，同时出现旁白“很多明星 都在使用这款产品”，那么即使刘嘉玲本人或其姓名不在广告中出现，也可认为其凭借形象为该款产品进行了代言(当然，不包括形象被盗用的情形)。     二、代言范围有限制     前文提到，在现行《广告法》中，明确禁止广告代言人代言的范围只有“药品、医疗器械广告”，而且只限于不得以“医药科研单位、学术机构、医疗机 构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明”。换言之，如果是非药品、医疗器械广告就可以自由代言。而且，即使是药品、医疗器械广告，只要规避医药科研单 位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的身份，比如以足球明星或普通家庭主妇的身份就可以代言。显然，现行《广告法》对广告代言人代言范围规定的不 足，也是导致经济生活中出现大量纠纷的一个重要因素。     三、新《广告法》加入了大量条款，对广告代言人的代言范围予以严格限制     首先，广告代言人必须如实陈述是否使用过代言的商品或者服务。新《广告法》第三十八条第一款规定，广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证 明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。也就是说，成龙如果再代言类似霸王那样 的洗发水广告，倘若自己并未实际使用，根据新《广告法》第二十八条第二款第(四)项的规定，就可能构成虚假广告并要承担相应的法律后果。     其次，在某些商品或服务中严格禁止代言。根据新《广告法》第三十八条第二款和第三款的规定，不满十周岁的未成年人和在虚假广告中作推荐、证明受 到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得进行任何广告代言。根据新《广告法》第十六条、第十八条的规定，对于医疗、药品、医疗器械广告和保健 食品广告，不但“医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者”不得代言，任何人均不得代言。     最后，广告代言人在某些商品或服务中代言主体范围受到限制。根据新《广告法》第二十一条、第二十四条、第二十五条和第二十七条的规定，在涉及农 药、兽药、饲料、饲料添加剂、教育、培训、招商、农作物种子、林木种子、种植养殖等广告中，诸如科研单位、学术机构、专业人士、用户(受益者)等不得代 言。     四、法律责任更严格     现行《广告法》明确规定广告代言人责任的是第三十八条第三款，即“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合 法权益受到损害的，应当依法承担连带责任”。上述规定存在三个方面的不足：一是只规定了代言机构或者组织承担责任，这个前文已经提到;二是只规定了虚假代 言的民事责任，没有提及行政责任;三是对虚假代言中民事责任的承担是否需要具有主观过错语焉不详。     五、新《广告法》对这些问题予以明确回应     新《广告法》加重了广告代言人虚假代言的民事责任。显然，代言人特别是一些名人、专家从事代言行为获取高额报酬，实为利用其高知名度影响和引导 广大消费者，因此理应为其行为承担责任。这些名人、专家获得的报酬表面上看是从广告主那里得来的，实则通过产品销售后转嫁给了消费者，他们没有理由逃避相 应的法律责任。     新《广告法》第五十六条第二款规定，关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应 当与广告主承担连带责任。第三款规定，前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广 告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。可以看出，对于关系消费者生命健康的商品或者服务以外的广告领域，对广告 代言人的责任追究以其主观上具有过错为前提，即“明知或者应知广告虚假”;而对于关系消费者生命健康的商品或者服务，只要构成虚假广告，并且对消费者造成 损害，则不论广告代言人是否主观上有过错，是否明知广告虚假，都要与广告主、广告经营者、广告发布者一起承担连带责任。这就意味着，无论是知名度很高的名 人还是貌不惊人的路人，今后在代言涉及消费者生命健康的商品或者服务时，必须非常慎重。     新《广告法》增加了广告代言人虚假代言要承担行政责任的规定。新《广告法》第六十二条规定，广告代言人有下列情形之一的，由工商行政管理部门没 收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：(一)违反本法第十六条第一款第四项规定，在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的;(二)违反本 法第十八条第一款第五项规定，在保健食品广告中作推荐、证明的;(三)违反本法第三十八条第一款规定，为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明 的;(四)明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。
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