| 问题 | 合同转让和合同分包 |
| 释义 | 合同转让和合同分包 《招标投标法》第四十八条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。 中标人按照合同约定或者关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。 (一)合同的履行。 招标人与中标人签订合同后，即应受合同的约束，履行义务，完成中标项目，这是与我国《合同法》第60条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定相一致的。根据这一要求，中标人必须全面发行合同，不得部分履行、拒绝履行、履行迟延、瑕疵履行，不得撕毁合同。 (二)分包合同。 本条规定的分包合同，是指当事人一方将自己在合同中的一部分权利义务转让给第三人，即部分债权债务的概括移转。因此，分包合同与转让合同都属于债权债务的概括移转。但是，分包合同与转让合同不同的是，经招标人(发包人)同意或按照合同约定，中标人(承包人)可以分包合同，法律一般不予禁止之所以允许分包合同，是因为中标人(承包人)对完成某部分工作不一定具有优势，将该部分分包给有优势的第三人完成，对招标人(发包人)不仅没有损害反而有利。不过，本条第2款、第3款还是对分包合同作了一些限制，包括：(1)分包的只能是中标项目的部分非主体、非关键性工作;主体或关键性工作不得分包出去。(2)接受分包的第三人应当具备完成分包任务的相应资格条件。(3)接受分包的人不得再次分包。(4)接受分包的人应就分包项目承担连带责任。所谓连带责任，是指中标人与接受分包的人作为债权人时，均有权请求作为债务人的招标人的招标人履行全部义务(如支付价款等);他们作为债务人时，均负有向作为债权人的招标人履行全部债务的义务(指分包项目的完成)，且全部债务因一次全部履行而归于消灭。由此可见，上述限制也是为了确保工程质量，防止通过分包坐收渔利，因而是非常必要的。《合同法》第272条对建设工程合同也作了相似的规定。 (三)禁止转让合同。 广义的转让合同，包括债权让与、债务承担、债权债务的概括移转(又分全部债权债务的概括移转和部分债权债务的概括移转)。本条规定的转让中标项目(也称“转包”)，则仅指全部债权债务的概括移转，是指当事人一方(中标人)将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。根据我国《合同法》第89条、第79条的规定，转让合同须经对方当事人同意，但有下列情形之一的，不得转让合同：(1)根据合同性质不得转让;(2)按照当事人约定不得转让;(3)依照法律规定不得转让。由于招标人通过招标方式确定中标人时，除价格因素外，主要考虑的是中标人的个人履约能力;同时为了防止中标人通过层层转让合同坐收渔利，确保工程质量，因此，本条第1款作出了不得转让合同的禁止性规定。 将中标项目肢解成小部分后分别向他人转让，只是转包的一种“零售”形式，本质上仍属转包，因而也在禁止之列。 引用法条： [1]《中华人民共和国合同法》第六十条 [2]《中华人民共和国合同法》第八十九条 [3]《中华人民共和国合同法》第七十九条 [4]《中华人民共和国合同法》第两百七十二条 [5]《中华人民共和国招标投标法》第四十八条 |
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