| 问题 | 肖像权侵权的特殊考量因素 |
| 释义 | 《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。肖像权侵权构成要件除具备一般侵权四要件（行为违法性、行为人具有过错、因果关系及损害事实）外，由于肖像权的特殊性，其要件还应包括另外两方面，一为须有肖像使用行为，二为未经肖像权人同意而使用。 肖像是指通过绘画、照片、雕塑、录像、电影艺术等形式使公民外貌在物质载体上再现的视觉形象。构成肖像必然符合客观性要求和可辩认性要求。 肖像客观性，是指以再现手段创造出来的肖像必须是现实生活中实际存在的人的肖像的反映，肖像的主体须为实在的个人而非虚拟的人，故肖像客观性及其自然性两者是密切联系的，肖像具有客观性的法律特征同时又涉及到肖像的表现形式，无论用何种表现形式，其归根结底应立足于“肖像仅限于图像”，单纯的文字描写无论如何精确，均不构成肖像。实践中，应注意肖像不能通过文字描写作为表现形式。肖像为视觉形象，而非文学描写。文学中的肖像描写是以文字作为表达方式，需欣赏人通过文字描写，在大脑中经过艺术形象的再创造，才能形成思维上的形象。文学中通过肖像描写构造的肖像不是真正的肖像，不得主张肖像权。 肖像可辨认性，是指通过某种技术手段再现的个人肖像必须是能被辨认为具体存在的某个人，肖像的本质在于指向特定人的可识别性。比如评判某件雕塑或漫画是否构成肖像权侵权，关键看其中是否反映了某个自然人的肖像，如果能识别出特定主体则构成肖像权侵权。而对于漫画所反映的人物，如果具备可辩认性，也构成肖像。在这个基础上，我们需要指出，肖像不能仅仅理解为面子或者五官，当一个照相所承载的形象足以认定为何人形象再现时，就应当认定这个肖像就是该人的肖像，鉴于肖像存在的必要性是其具有可辨别性，其社会学特征是自然人用于区别个体的外观表现，因此，只要能识别的自然人身体特征的外观表象均应认定为法律意义上的肖像，肖像权也必须建立在肖像的此含义之上，才能准确地理解肖像权法律保护内容。举例而言，某张已去除面部特征的人体照片未经同意被用于广告，但根据其在照片中的尚存表象，尚能辨别该人的真实身份，则肖像权仍然存在，应予保护。 肖像反映了人的自然属性。其作为人格利益具有人格性当无异议，但肖像由于可通过物质载体复制，其尚具有物的属性，这是大多数人格利益所无法具备的特征，其主要表现在，肖像固定在物质载体上，即与肖像人在客观上相脱离，独立于世。肖像人的外貌形象，是其客观存在的外界感知，它与肖像人本身是不可分离的客观的视觉形象。肖像作为肖像人外貌形象的复制、摹写，必须固定在物质载体上，成为肖像人再现的视觉形象。一旦肖像人的形象固定在物质载体上，成为肖像，就立刻脱离了肖像所摹写的肖像人。尽管它摹写的就是该肖像人的外貌形象，但它已经有了独立存在的形式，可以不依赖于肖像人而存在，成为既与肖像人相联系，又独立于肖像人的客观视觉形象。 肖像固定在物质载体上，能够为人力所支配。肖像既然与肖像人相脱离而独立于世，就可以受人的意志所支配，可以处分，可以使用。在这一点上，肖像与名誉、贞操、自由等人格权的客体不同。名誉、贞操、自由等不能固定在物质载体上，因而不能受人力的支配。人的外貌特征只有固定的物质载体之上，才有这种属性。如果人的形象再现在水面或镜面之上，由于不能固定之，因而不是法律意义上的肖像，因而也不能受人力所支配。故我们认为，当人之身体外貌特征被模写为肖像之后，肖像独立于人体之外，并可为人支配，这就是肖像的客观属性。 肖像固定在物质载体之上，具有一定的财产价值。肖像既独立于人的身体之外，被人力所支配，那么，肖像就可以被使用，而在使用中，就可以产生一定的财产利益。当然，这种财产利益并非为人的外貌形象本身所产生，而是其精神利益在市场经济社会中转化的派生的利益。2. 未经肖像权人同意而使用。 模特和演员在作品中的肖像权保护在实践中存在争议。获得肖像权商业使用许可在实践中是更有利于双方的行为。当然拍摄广告并从中获得报酬的行为，一般可以认定为广告模特授权广告制作人使用其肖像权进行商业使用的行为，而广告制作人的权利又可因为委托代理行为而让渡给委托人。当然，若无特别约定，根据著作权法第十七条：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。 就模特肖像权纠纷而言，亦可考虑职务肖像问题。职务肖像，是指肖像权人受所在单位委派，因履行职务过程中所形成的肖像。对于职务肖像，我国法律未作规定，但相关司法实践中已有体现。大量个案充分体现了职务肖像存在及其利益归职务单位所有的合理性，对于职务肖像的法律保护，概括而言，肖像权人可以拒绝形成职务肖像，但不能就已形成的职务肖像向职务所派单位主张肖像权。否则，将阻碍社会及经济生活的正常发展，也不利于维持社会各平等主体的利益平衡。3. 关于肖像权的阻却违法事由 有学者将其概括为，“基于人群共处相互容忍的必要，及社会之利益，肖像权的保护应受限制。阻却违法，如拍摄公众人物、参与游行集会、仪式或意外灾变重大事故之人的照片，或拍摄风景、建筑、街道，而以人物为其点缀”，此外，尚有学者认为还包括“集体照片、新闻报道、强制使用肖像、从事创作、研究、教学、宣传等活动而合理善意使用肖像”等。我国至今的成文法及司法解释均未规定相关阻却违法事由，但司法实践则已有先例。例如北京市东城区人民法院审理的末代皇帝溥仪肖像权纠纷案，确立了具有历史意义的公众利益高于个人人格利益。一般而言， 侵害肖像权的免责事由主要包括如下内容： 1）为了科学研究和文化教育目的而在一定范围内使用他人肖像； 2）为了新闻和舆论监督的需要而确有必要使用他人的肖像； 3）以社会公共利益为目的的使用公众人物的肖像； 4）国家机关为执行公务而确有必要强制使用他人的肖像； 5）为了本人的利益而确有必要使用其肖像； 6）在诉讼过程中，当事人确有必要为主张自己的权利、证明案件的事实，而在举证中涉及有关自然人的肖像； 7）其他以社会公共利益为目的而确有必要使用自然人的肖像的。 引用法条： [1]《中华人民共和国著作权法》 [2]《中华人民共和国民法通则》第一百条 [3]《中华人民共和国民法通则》第一百二十条 |
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