| 问题 | 动产抵押权与让与担保权的关系 |
| 释义 | 在我国物权法制定中，不少学者主张在承认动产抵押制度的同时，设立让与担保制度，法工委的草案中，也采行了这种主张。据其设计：所谓让与担保，是指为了担保债权的实现，将债务人或者第三人的财产转让债权人，债务履行后，债权人应当将该财产返还债务人或者第三人;不履行债务的，债权人有权就该财产优先受偿。让与担保除应当采用书面合同的形式外，以动产作为让与担保的标的的，让与担保的权利自在该动产上标志让与担保时设立;以不动产或者权利作为让与担保的标的的，设立让与担保的权利适用有关不动产抵押以及权利质权的规定。这种让与担保的制度设计，在构成上，采用的是担保权构成论;在实现方式上，采用的是变价清算型，并在其他一些方面注意了双方当事人利益的平衡。 也有学者认为：动产抵押制度与让与担保制度在功能、设立方法、公示方法和公示效力等方面是完全相同的;动产抵押是由让与担保制度演变而来的，是其变态形式;动产抵押制度有其自身的先天不足，该制度的创设，不仅未能完全取代让与担保，反而造成了抵押权理论的混乱，破坏了民法物权编体系的完整性。因此，主张在我国未来的立法中，应当废除动产抵押制度而完全用让与担保制度取而代之，但以在特别法中规定让与担保制度为宜。 还有不少学者，则对让与担保的制度价值及其在立法上予以规定的合理性提出质疑。 上述三种意见，何者为优，尚值进行深入讨论。笔者认为：作为让与担保制度源流的早期的信托质、归属质，因有明显的弊端而渐被废弃。近现代交易实践和学说、判例上的让与担保制度，是早期的相应制度经过改造后的复活，其在克服早期制度之弊端的同时，也丧失该制度的“特性”，并引发了新的问题。对此，学界已有深入的分析。就我国学者所主张的让与担保的基本设计，笔者认为，其与抵押权制度、权利质权制度在性质、功能、公示方法、效力等方面发生重合，没有理由重复设立(个别问题可通过完善抵押权、质权制度解决)。就动产让与担保而言，尽管许多学者认为其适用范围更宽(其担保物之范围宽于动产抵押物)，且为其设计了“标志让与担保标记”的公示方法。但此种公示方法，与立法例上已有的和笔者建议采用的动产抵押之打刻标记、粘贴标签的明认方法，如出一辙，通过建立动产抵押的辅助公示方法，问题可同样解决。而无法采用明认的方法公示的动产，在设立让与担保时，也同样无法其如何公示的问题，因此，动产让与担保的适用范围，应不会比可以设定抵押权的动产更宽。也就是说，动产抵押权制度难以解决的问题，在让与担保制度中同样存在，此一问题，与将让与担保规定于民法典物权编中还是规定于特别法中，没有关系。因为，无论在哪里规定，只要承认让与担保权是物权，就必须为其找到适当的公示方法，否则，即违背了物权公示的基本原则。 |
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