| 问题 | 建设用地使用权转让 |
| 释义 | 我国实行土地的社会主义公有制，土地由国家所有或集体所有，根据土地用途将土地分为农用地、建设用地和未利用地。物权法没有颁布之前，对国有土地的使用权的称谓并不统一， 《物权法》将其明确规定为建设用地使用权。 根据《物权法》的规定，建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用、和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。建设用地使用权的客体是国有土地。 目前，建设用地使用权设立有两种方式，出让和划拨。 二者的根本区别在于前者是有偿的有期限的，后者是无偿且无期限的。建设用地使用权转让，是指建设用地使用人将建设用地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。 以出让方式设立建设用地使用权的各种规定能够充分确保国有土地收益的实现，而划拨地一般是无偿取得的，所以，为了确保国有土地收益不流失，划拨设立的建设用地使用权(下文简称“划拨地使用权”)的转让与出让设立的建设用地使用权(下文简称“出让地使用权”)有着不同的条件、程序，某些方面，则适用出让建设用地使用权转让的规定。 一、出让地使用权的转让 出让地使用权的转让不但要符合特定的条件，而且还要遵循特定的法律程序。虽然出让地使用权的转让是权利人对其土地使用权的处分，是权利人意思自治的体现，但由于土地使用权转让关系到宏观经济的稳定、城市整体规划等，国家对出让地使用权转让进行严格监控。 (一)出让地使用权转让的条件 出让地使用权的转让应当同时具备下列条件： 1、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书; 2、按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。此外，如果是出让国有土地使用权首次转让，除了符合前述法定条件外，还应该符合出让合同中的约定。 但是，根据有关司法解释的规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。 除了前述条件外，根据《物权法》第一百九十一条的规定，在转让的建设用地使用权应经被抵押的情况下，建设用地使用权的转让还要经抵押权人同意。 (二)对出让地使用权转让合同的控制 1、期限的限制 根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条的规定：土地使用权出让最高年限按下列用途确定：(一)居住用地七十年;(二)工业用地五十年;(三)教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年;(四)商业、旅游、娱乐用地四十年;(五)综合或者其他用地五十年。第二十二条规定：土地使用者通过转让方式取得的土地使用权，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。 2、用途的控制 出让地使用权转让时合同中约定的土地用途必须与出让合同或划拨文件中规定的土地用途一致，而不允许做任何改变。 受让人需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照有关规定签订土地使用权变更协议或重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。 3、规划的控制 土地使用权人在转让国有土地使用权的时候不得改变规定的规划设计条件，受让人取得土地使用权后面应持转让合同、转让地块原建设用地规划许可证向城乡规划行政主管部门申请换发建设用地规划许可证。 4、价格的控制 通过价格的控制，既可以实现对土地使用权转让的宏观调控，也可以防止国有土地收益的流失，充分实现国有资产的价值。我国对土地使用权转让的价格的控制体现在： (1)政府提供价格标准 县级以上人民政府价格部门应定期向社会公布基准地价和标定地价。由于国有土地出让和划拨的底价都要以前述地价为标准确定，所以，政府确定的基准地价和标定地价必将决定土地使用权转让的价格。另外，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十六条的规定：申报土地转让价格比标定地价低20%以上的，市、县人民政府可行使优先购买权。土地使用权转让的市场价格不合理上涨时，市、县人民政府可以采取必要的措施。 (2)价格申报制度 根据《城市房地产转让管理规定》，国家实行房地产成交价格申报制度。房地产转让当事人在房地产转让合同签订后30日内持房地产权属证书、当事人的合法证明、转让合同等有关文件向房地产所在地的房地产管理部门提出申请，并申报成交价格。房地产权利人转让房地产，应当如实申报成交价格，不得瞒报或者作不实的申报。房地产转让应当以申报的房地产成交价格作为缴纳税费的依据。成交价格明显低于正常市场价格的，以评估价格作为缴纳税费的依据。 通过以上内容可知，政府通过价格控制土地使用权转让是非常严格的，而通过价格控制可以很好的掌握经济数据，调控宏观经济，确保经济稳定与健康发展。 5、合同格式控制 根据《物权法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规的规定，当事人转让国有土地使用权应订立书面合同。 需要说明的是，现行法律包括最新出台的物权法都没有规定当事人未采用书面形式的后果。合同形式效力不一，有时合同形式仅具有证据作用，有的是合同有效的要件。司法实践中一般认为未采用书面形式的建设用地使用权转让合同是无效的。另外，由于当事人在办理过户、审批、登记等手续时都需要提供书面的建设用地使用权转让合同，所以，当事人为了实现合同目的、顺利完成建设用地使用权的转让都会订立书面的合同。 (三)出让地使用权转让的登记 《物权法》、《土地管理法实施条例》、《城市房地产管理法》等法律法规，均明确规定出让地使用权的变更(显然包括了转让)必须要申请土地所在地的县级以上人民政府的土地管理部门进行土地使用权变更登记。 《物权法》没有颁布之前，《城市房地产管理法》等法律法规仅规定了土地使用权转让必须要申请有关部门进行登记，而没有规定登记的效力。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中明确规定，土地使用权变更的登记与土地使用权转让的合同的效力相互独立，不能以土地使用权转让未经登记的来否定转让合同的效力。对此问题，《物权法》中也做了明确规定：不动产物权变动，经依法登记发生效力;未经依法登记，不发生效力。 二、划拨地使用权的转让 在我国实行市场经济体制前，划拨是取得国有土地使用权的唯一方式，在实行土地使用权有偿出让制度后，房地产市场呈现出繁荣发展的景象，对土地的需求呈现出井喷式的增长。这种供给与需求显著的不平衡，导致了大量的划拨土地进入市场。而且划拨地使用权的取得是无偿的，使用权一般是无期限的。所以，为了规范土地市场，防止国有土地收益流失，必须对划拨地使用权的转让进行严格的规范。首先，欲转让使用权的划拨地要符合特定条件;其次，划拨地使用权的转让还必须要遵循特定的法律程序。 (一)转让条件 根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条的规定，和《划拨土地使用权管理暂行办法》第六条的规定，只有符合特定条件的划拨地使用权才能转让，这些条件是： 1、土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人; 2、领有国有土地使用证; 3、具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明; 4、依照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《划拨土地使用权管理暂行办法》规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府交付土地使用权出让金或者以转让所获收益抵交土地使用权出让金; 5、《国有土地划拨决定书》、法律、法规、行政规定等没有明确应当收回划拨土地使用权重新公开出让。 (二)划拨地使用权转让的程序 划拨地使用权转让的程序可以总结为：必须经批准、通过出让实现转让、公布结果、登记生效。 1、必须先经批准 (1)划拨地使用权人提出申请 根据《协议出让国有土地使用权暂行规定》的有关规定，划拨地使用权人转让其土地使用权的，应当持申请书、《国有土地使用证》、《国有建设用地划拨决定书》、地上建筑物、构筑物及其他附着物的产权证明等资料向市、县国土资源行政主管部门提出划拨土地使用权转让申请。共有房地产的，还应当提供其他共有人书面同意的意见。 (2)审查 市、县人民政府土地管理部门接到申请后进行初审决定是否受理。市、县人民政府土地管理部门受理申请的，应当依据相关规定对申请人提交的申请材料进行审查，并就申请地块的土地用途等征询规划管理部门意见。 (3)拟定协议出让方案 经审查，申请地块用途符合规划，并且符合办理协议出让手续条件的，市、县国土资源管理部门要组织地价评估，根据评估地价确定土地出让金额，拟定出让方案。 A、组织地价评估 地价评估包括申请转让地块的出让土地使用权市场价格的评估和划拨土地使用权权益价格的评估，估价基准期日为拟出让时点。 B、确定应缴纳的土地出让金额 应缴纳土地使用权出让金额应当按以下两种不同的方式核定： a、转让后不改变用途等土地使用条件的，应缴纳的土地使用权出让金额为拟出让时的出让土地使用权市场价格与拟出让时的划拨土地使用权权益价格的差额。 b、转让后改变用途等土地使用条件的，应缴纳的土地使用权出让金额为拟出让时的新土地使用条件下出让土地使用权市场价格与拟出让时的原土地使用条件下划拨土地使用权权益价格额的差额。 C、拟定出让方案 市、县国土资源管理部门或国有土地使用权出让协调决策机构应当根据土地估价结果、产业政策和土地市场情况等，集体决策、综合确定办理出让手续时应缴纳土地使用权出让金额，并拟订协议出让方案。拟定的协议出让方案应当包括：拟办理出让手续的地块位置、四至、用途、面积、年限、土地使用条件、拟出让时间和出让时应缴纳的出让金额等。 (4)方案报批及批准 市、县国土资源管理部门应当按照规定，将协议出让方案报市、县人民政府审批。协议出让方案批准后，市、县国土资源管理部门应向申请人发出《划拨土地使用权准予转让通知书》。《划拨土地使用权准予转让通知书》应当包括准予转让的标的、原土地使用权人、转让确定受让人的要求、受让人的权利、义务、应缴纳的土地出让金等。 必须要补充的是，根据最高院有关司法解释的规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。 2、通过出让实现转让 取得《划拨土地使用权准予转让通知书》的申请人(即划拨建设用地使用权人)，应当将拟转让的土地使用权在土地有形市场等场所公开交易，确定受让人和成交价款。通过公开交易确定受让方和成交价款后，转让人应当与受让人签订转让合同，约定双方的权利和义务，明确划拨土地使用权转让价款。 受让人应在达成交易后 10 日内，持转让合同、原《国有土地使用证》、《划拨土地使用权准予转让通知书》、转让方和受让方的身份证明材料等，向市、县国土资源管理部门申请办理土地出让手续。市、县国土资源管理部门应当按照批准的协议出让方案、公开交易情况等，依法收回原土地使用权人的《国有土地划拨决定书》，注销土地登记，收回原土地证书，与受让方签订《国有土地使用权出让合同》。 前述程序被很多人总结为“先出让后转让”原则。作者认为这种观点值得商榷。根据前述内容可知，国有土地使用权出让合同并不是由划拨地使用权人与土地管理部门签订的，而是由受让方与土地管理部门签订的，原划拨地使用权人的土地使用权被注销后，受让人直接通过出让方式取得了土地使用权，这样转让与出让应该是并行的，通过建设用地使用权出让而直接实现了转让，而转让通过出让而同时得以实现。这也可以从前面有关应缴纳的土地出让金额的确定方式中得到论证。 另外，需要特别之处的是，有关司法解释规定，划拨地土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。 3、公布结果 《国有土地使用权出让合同》签订后 7 日内，市、县国土资源管理部门将协议出让结果通过中国土地市场网以及土地有形市场等指定场所向社会公布，接受社会监督。其中，公布出让结果应当包括土地位置、面积、用途、开发程度、土地级别、容积率、出让年限、供地方式、受让人、成交价格和成交时间等内容。 4、登记生效 受让方应当在土地使用权出让合同签订后六十日内，向所在地市、县人民政府交付土地使用权出让金，到市、县人民政府土地管理部门办理土地使用权出让登记手续。划拨地使用权转让 的双方当事人应当在办理土地使用权出让登记手续后十五日内，到所在地市、县人民政府土地管理部门办理土地使用权转让登记手续。办理登记手续，应当提交下列证明文件、材料：国有土地使用证;土地使用权出让合同;土地使用权转让合同;市、县人民政府土地管理部门认为有必要提交的其他证明文件、材料。 受让人按照《国有土地使用权出让合同》约定付清全部国有土地使用权出让金，依法申请办理土地登记手续，领取《国有土地使用证》，才最终取得土地使用权。 三、 建设用地使用权转让的效力 为了最大程度的实现土地收益，最大程度的实现土地的经济价值，土地上的权利往往并不是单一的，而是同时存在多种内容上不相冲突的物权。比如，城市土地上之上同时存在国家所有权、建设用地使用权、抵押权、地役权等。除物权外，还有承租权。在建设用地使用权转让之前就存在前述权利的情况下，建设用地使用权的转让会对这些权利产生影响。 (一)“房随地走” 根据物权法的规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。这一般被称被“房随地走”。地上建筑物、其他附着物所有权转让，也应当依照规定进行登记。 如果土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理登记。 (二)地役权一并转让 根据物权法的规定，土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。 (三)租赁权的物权化 债权的物权化最突出的例子就是租赁权的物权化，这被称为买卖不破租赁原则，我国合同法第二百二十九条也明确规定了此原则：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。法律没有明确规定建设用地使用权转让时对已经存在的建设用地使用权的租赁合同的影响。应当认为，在物权(而不是物)作为租赁标的物时，当然应该适用买卖不破租赁的原则。建设用的使用权的转让也不应该影响建设用地使用权的租赁合同的效力。 引用法条： [1]《中华人民共和国城市房地产管理法》 [2]《中华人民共和国土地管理法实施条例》 [3]《国有土地划拨决定书》 [4]《中华人民共和国物权法》第一百九十一条 [5]《城市房地产转让管理规定》 [6]《国有建设用地划拨决定书》 [7]《国有土地使用权出让合同》 [8]《划拨土地使用权准予转让通知书》 [9]《国有土地使用证》第两百二十九条 [10]《协议出让国有土地使用权暂行规定》 [11]《划拨土地使用权管理暂行办法》第六条 [12]《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》 [13]《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十二条 [14]《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十六条 [15]《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条 [16]《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》 |
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