| 问题 | 英国反洗钱立法对我国的借鉴 |
| 释义 | 在世界上最早通过刑事立法对洗钱活动予以惩治的国家中，英国位列其一。早在1986年，英国就制定了《反毒品贩运犯罪法》，其中设立了“获取源于毒品贩运的财产罪”，最高可处以14年监禁刑。[1]从英国《反毒品贩运犯罪法》的名称以及所设立的罪名来看，其只适用于涉毒洗钱犯罪，范围比较狭窄。从1988年开始，为了适应反洗钱形势的需要和贯彻欧盟颁布的前两个反洗钱指令[2]，英国陆续地制定了一系列反洗钱的法律和专门条例，建立起完善的反洗钱机制。关于英国反洗钱和恐怖融资工作的实际情况，在“金融行动特别工作组”(Financial Action Task Force，简称为FATF)[3]于2007年依据《40+9项建议》[4]对英国的评估报告中，按照对每项建议的评估等级，认为英国达标的有24项，大部分达标的为12项，部分达标的有10项，未达标的为3项。其中，对于英国执行第一项建议关于洗钱犯罪化以及第二项建议(关于主观要素和法人责任)的评估结果，都是“达标”。[5] 一、附属反洗钱刑事法：《刑事审判法》(1988年) 在1988年，英国通过了《刑事审判法》(Criminal Justice Act)。尽管这个法律不是专门为反洗钱而制定的，但在第93条设立了以下三个反洗钱的罪名：[6] (1)协助洗钱罪。根据第93条A项的规定，如果行为人在明知或者合理地怀疑他人已经从事犯罪活动或者从犯罪行为中受益的情形下，开始或者预备以自己或者他人的名义，协助他人保存或者控制犯罪收益，则其行为构成了协助洗钱犯罪，最高可处14年监禁刑，也可单处或并处5千英镑以下的罚金。 (2)获取、占有或者使用犯罪收益罪。该罪是指行为人明知收益是全部或者部分地，或者直接或间接地来自犯罪行为，却予以获取、占有或者使用的行为。对于该罪，最高可处以14年监禁刑，也可单处或并处5千英镑以下的罚金。 (3)隐瞒、掩饰犯罪收益罪。该罪是指行为人对于明知或者合理地怀疑是犯罪行为全部或部分地，或者直接或间接所产生的收益，却予以隐瞒或者掩饰该收益的性质、来源、所在地、处置、转移、所有权或者任何相关的权利。关于该罪的刑罚，可处以14年以下监禁刑，也可单处或并处5千英镑以下的罚金。 从英国1988年《刑事审判法》所规定的洗钱行为方式来看，与同年晚些时间通过的《联合国禁毒公约》相比较，其涵盖了隐瞒、掩饰、获取、占有和使用等五种清洗方式，只是没有包括转换和转让两种手段。同时，关于洗钱的对象，该法规定的是一般犯罪的收益。这在一方面说明了英国1988年《刑事审判法》在一定程度上对《联合国禁毒公约》的影响，另外一方面也表明该法已经突破了《联合国禁毒公约》对于洗钱对象的限制，扩大了洗钱罪的上游犯罪范围。 二、专门条例：《反洗钱条例》(1993年和2003年) 在欧盟于1991年6月通过的第一个反洗钱指令中，要求金融机构建立有关查明和预防洗钱行为的制度。为了落实该指令的精神，在1993年，英国制定了《1993年反洗钱条例》(Money Laundering Regulations 1993)，在体例上包括总则、预防洗钱的制度和培训、识别程序、存档程序、内部报告程序、监督机构报告洗钱迹象的职责、过渡性规定等七章，共计17条，在1994年4月1日生效。与其他大多数西方国家的反洗钱立法类似，该条例要求从事“相关金融业务”(Relevant Financial Business)[7]的机构和人员应履行反洗钱的义务，具体包括：应经常对受雇人员进行培训，使得他们能够了解与反洗钱有关的法律法规以及识别洗钱者;应在与交易申请人进行第一次接触之后，尽快地依照规定履行识别客户身份的程序;在有关交易完成之日起5年内，保存所有交易的详细情况的记录;应确定适当的人员受理和审查内部的可疑交易报告，在明知或者怀疑有洗钱迹象时，须向警方报告。如果行为人违反本条例的规定，依照该条例第5条第2款的规定，则构成犯罪。在以公诉罪被定罪的情况下，可判处2年以下监禁刑，或者罚金，或者两者并处;若以简易程序罪被定罪的，则处以法定最高数额[8]以下的罚金。[9] 在2003年11月28日，英国国会通过了《2003年反洗钱条例》(Money Laundering Regulations 2003)，于2004年3月1日起施行。关于该条例的制定目的，主要是英国财政部为了履行欧盟2001年通过的第二个反洗钱指令关于扩大反洗钱义务主体的要求。该条例是一部综合性的反洗钱法律，它取代和大幅度地扩大了《1993年反洗钱条例》的适用范围，重点规定了金融机构和其他机构预防洗钱的义务和法律责任。 关于适用范围，《2003年反洗钱条例》引入了一个新的术语：“相关业务”(Relevant Business)，明确规定该条例适用于“相关业务”，并且在该条例的第2条中，对“相关业务”的内涵和外延做出界定，这不仅包括了《1993年反洗钱条例》关于“相关金融业务”的定义范围，还包含了借贷资金、金融机构的合并、房地产代理、赌博、企业的破产清算、提供税务咨询服务、提供会计和审计服务、提供涉及金融交易或房地产交易的法律服务、为公司和信托基金的成立或管理提供服务、任何涉及金额为15000欧元以上的现金交易等其他业务活动。[10]据此，《2003年反洗钱条例》将防范洗钱的义务主体从传统的金融领域扩大到包括非金融领域在内。 在《2003年反洗钱条例》中，要求从事“相关业务”的机构和人员应履行以下反洗钱的义务：(1)制订识别和验证新客户身份的程序;(2)在业务关系终止后的5年内，保存关于识别客户身份的证据和所有的交易记录;(3)依据第7条的规定，企业应当指定某主管来接受内部的申报，该主管通常称为“洗钱报告负责人”(Money Laundering Reporting Officer)，并且实施内部的申报程序。如果“洗钱报告负责人”有合理理由认为或者怀疑有洗钱行为时，应向“国家犯罪情报中心”(National Criminal Intelligence Service)申报;(4)制订预防和防止洗钱的相关措施和内部程序，并且使相关人员了解该程序;(5)给相关雇员提供关于洗钱和防止程序的适当培训，以确保其知悉相关法律、了解如何识别和处理可能的洗钱行为、如何识别客户以及如何向“洗钱报告负责人”举报有洗钱迹象的信息。 关于刑事法律责任，根据《2003年反洗钱条例》第3条的规定，任何在英国从事“相关业务”的组织和人员必须遵守条例关于识别客户身份、保存记录和内部申报程序的规定，为预防洗钱而建立其他的适当程序，以及采取适当措施来培训相关雇员。如果企业未遵守相关的规范，或者企业的管理者或合伙人同意、默许违反相关的规范，或者因过失而违反者，则构成犯罪。对于以上犯罪，在以公诉罪被定罪的情况下，可判处2年以下监禁刑，或者罚金，或者两者并处;若以简易程序罪被定罪的，则处以法定最高数额以下的罚金。 此外，该条例第28条规定，对于FATF决定采取制裁措施的国家中的公司和个人，财政部可以指示从事“相关业务”的任何人不得参与或者与他们进行进一步的业务关系，或者不得履行或进行进一步的临时性交易。倘若从事“相关业务”的任何人未遵循该指示，则构成犯罪。由此可见，英国立法者意图通过刑事手段，推动英国反洗钱机制的建立和实施。 三、合并和发展：《2002年犯罪收益法》 (一)概览 2002年7月24日，英国通过了《2002年犯罪收益法》(The Proceeds of Crime Act 2002)，于2003年2月24日起施行。该法具有较强的综合性，融刑事、民事、行政、财税、破产等不同性质的法律规范于一身，但始终以犯罪收益为自己的调整对象，为甄别、区分和认定犯罪收益规定了一系列科学和公正的规则和标准，并且根据这类财物与财物持有人的不同关系以及所处的不同条件，设立了刑事没收和民事追缴两大追缴制度。{1}在该法的第七章“洗钱”中，不仅对洗钱犯罪做出界定，也对与犯罪收益或通过非法行为获得的财产或财产性利益，或者与洗钱有关的调查做出规定。其中，以多项条款对关于洗钱的犯罪构成和刑事责任做出规定。 从内容上看，该法基本上是将《反毒品贩运犯罪法》和《刑事审判法》中涉及清洗毒品贩运和其他犯罪的收益之规定予以合并和细化，同时增设了不申报洗钱可疑交易以及泄露方面的罪名，着重规定了关于这些犯罪的构成要件、抗辩事由以及刑事司法程序。 (二)洗钱犯罪的罪名体系 在英国《2002年犯罪收益法》的第327条至第329条中，设置了以下关于洗钱犯罪的具体罪名： (1)隐瞒、掩饰、转换、转让、转移犯罪财产罪。根据第327条[11]之规定，该罪是指行为人隐瞒、掩饰、转换、转让犯罪财产，或者将犯罪财产转移出英格兰和威尔士、苏格兰或北爱尔兰的行为。依据该法第340条的解释规定，所谓的“犯罪财产”，是指某人因犯罪行为而全部或部分地、直接或间接地获得的财产和财产性利益，并且被告人明知或者怀疑其源自或取自于前述之利益，包括金钱、各种形式的财产、相关的物品和其他无形的财产。而其中所说的“犯罪行为”，则是个广义的概念，既包括在英国任何地方构成犯罪的行为，也包括发生在英国境外而根据英国法律将构成犯罪的行为。相应地，该罪的上游犯罪是非常宽泛的。至于犯罪财产的属性，包括了财产的性质、来源、所在地、处置、转移、所有权或者任何相关的权利。 (2)安排犯罪财产罪。依据第328条的规定，该罪是指行为人在明知或者怀疑是犯罪财产的情形下，以自己或者他人的名义，而从事或者关注于安排，从而有利于(不论通过任何手段)对该犯罪财产的获取、保有、使用或者控制之行为。 (3)获取、使用或者占有犯罪财产罪。根据第329条的规定，该罪是指行为人对于犯罪财产予以获取、占有或者使用的行为。同时，为了保护基于正当目的而获取、使用或占有相关财产的行为人，该条款还设立了一项独特的抗辩事由：如果行为人在支付了足额对价的前提下获取、使用或者占有了该财产，则不构成本罪。 根据第340条第11项的解释规定，洗钱不仅包括以上第327条、第328条和第329条所规定的犯罪，还包括以上犯罪的未遂、共谋和煽动行为;帮助、教唆、怂恿或者促进行为;若发生在英国也将构成以上犯罪的行为。 此外，在该法第327条至第329条中，还设定了所规定犯罪的抗辩事由。如果行为人具有某一抗辩事由，则不构成犯罪。具体而言，上述三罪所共同具有的抗辩事由包括：(1)在经过主管许可的情况下进行了被授权的申报;(2)意图做出申报，但有合理理由解释为何未申报;(3)行为人是在履行本法或者其他与犯罪收益相关立法的规定下所实施的行为;(4)明知或者有合理理由相信在英国境外发生了与犯罪财产相关的犯罪行为，但是根据发生地的法律不构成非法行为。 (三)不申报(failure to disclose)罪 在英国《2002年犯罪收益法》中，设立了申报制度，要求有关行业和人员在明知或怀疑，或者有合理理由知道或怀疑其他人实施了洗钱时，应在可行的情况下向特定的人员进行申报。为了强化申报制度的有效执行，该法新设置了不申报罪。 依据申报主体的不同行业类型和特征，《2002年犯罪收益法》从第330条至第332条，将不申报罪规定为以下三种情形： (1)不申报罪：受管理的行业(Regulated Sector)[12].根据第330条的规定，如果受管理的行业内的人员在从事业务的过程中，知悉了有助于确认其他人的身份或者被清洗财产下落的有关信息或事项，在其明知或怀疑，或者有合理理由知道或怀疑其他人实施了洗钱时，却没有在可行的情况下，以规定的格式和方式，向行业所指定的人员，或者国家犯罪情报中心主任所授权的人员进行所要求的申报，则其构成了犯罪。 关于该罪的抗辩事由，依据第330条第6款和第7款的规定，包括受管理的行业内的人员有合理理由而没有进行所要求的申报，或者该人员不知道或者怀疑他人从事洗钱，或者该人员没有受过适当的培训，或者该人员明知或者有合理理由相信在英国境外发生了洗钱犯罪，但是根据发生地的法律不构成非法行为。同时，根据第330条第8款的规定，法院在判定行为人是否构成本罪时，应当考虑他是否遵循了“相关的指示”，例如由监管机构或者其他适当机构签发的指示、财政部所批准的指示等。 (2)不申报罪：受管理的行业所指定的人员(nominated of ficers in the regulated sector)。依据第331条的规定，如果受管理的行业所指定来接受内部申报的人员(即洗钱报告负责人)在收到内部申报后，知悉了有助于确认其他人的身份或者被清洗财产下落的有关信息或事项，在其明知或怀疑，或者有合理理由知道或怀疑其他人实施了洗钱时，却没有在可行的情况下，以规定的格式和方式，向国家犯罪情报中心主任所授权的人员进行所要求的申报，则其构成了犯罪。 在抗辩事由上，倘若洗钱报告负责人有合理理由而没有进行所要求的申报，或者他明知或有合理理由相信在英国境外发生了洗钱犯罪，但是根据发生地的法律不构成非法行为，则不构成本罪。同时，法院在判定行为人是否构成本罪时，应当考虑他是否遵循了“相关的指示”。由此可见，与第330条所规定的不申报罪相比较，本罪的抗辩事由有所限缩，没有包括行为人不知道或者怀疑他人从事洗钱、没有受过适当的培训等两种事由，这表明该法对洗钱报告负责人提出了更高的义务要求。 (3)不申报罪：其他被指定的人员(other nominated officers)。针对受管理的行业范围之外的洗钱报告负责人，《2002年犯罪收益法》也设置了不申报罪。根据第332条的规定，如果受管理的行业范围之外的洗钱报告负责人在收到内部申报后，知悉了有助于确认其他人的身份或者被清洗财产下落的有关信息或事项，在其明知或怀疑其他人实施了洗钱时，却没有在可行的情况下，以规定的格式和方式，向国家犯罪情报中心主任所授权的人员进行所要求的申报，则其构成了犯罪。 与第331条所规定的不申报罪相比较，本罪在构成要件上的关键区别点在于主观心理状态，即本罪仅要求洗钱报告负责人应明知或怀疑洗钱行为的发生，而不包括其有合理理由知道或怀疑其他人实施了洗钱。此外，在抗辩事由上，本罪不要求法院应考虑行为人是否遵循了“相关的指示”。 (四)泄露(Tipping off)罪 为了防止有关人员泄露已申报的可疑交易报告和其他可能妨碍调查工作的信息，英国《2002年犯罪收益法》第333条新设置了泄露罪，它是指行为人在明知或怀疑申报已经做出的情形下，向他人予以泄露，并且可能对涉及申报的调查工作造成不利影响的行为。 从泄露罪的构成要件来看，包括洗钱报告负责人在内的任何企业与个人，均可成为犯罪主体。至于申报的类型，不仅包括内部的申报，也包含向国家有关专门部门的申报。从危害结果来看，泄露须妨碍申报后主管机关的调查工作，才可构成泄漏罪。 如果行为人不知道或没有怀疑该泄露将会妨碍调查工作时，或者行为人是在履行本法或者其他与犯罪收益相关的法律规定下进行的泄露，或者他是专业法律顾问而进行符合特定条件的泄露，则可以作为抗辩事由。然而，如果该泄露是为了实施进一步犯罪的目的而做出，则不能成立抗辩事由。 (五)刑事责任 关于刑事处罚，《2002年犯罪收益法》的第334条规定如下： (1)如果行为人构成第327条至第329条所规定的三个洗钱犯罪的具体罪名，在以简易程序罪被定罪的，则处以6个月以下的监禁刑，或者法定最高数额以下的罚金，或者两者并处;在以公诉罪被定罪的情况下，可判处14年以下的监禁刑，或者罚金，或者两者并处。 (2)如果行为人构成第330条至第332条的不申报罪以及第333条的泄露罪，在以简易程序罪被定罪的，则处以6个月以下的监禁刑，或者法定最高数额以下的罚金，或者两者并处;在以公诉罪被定罪的情况下，可判处5年以下的监禁刑，或者罚金，或者两者并处。 四、比较与借鉴 根据本国严峻的洗钱态势、有关国际公约和欧盟反洗钱指令的要求，英国逐渐地建立起自己的反洗钱法律体系，主要包括两个部分：(1)刑事立法。这表现在《刑事审判法》和《2002年犯罪收益法》中，规定了涉及洗钱犯罪的罪状和法定刑;(2)预防性的立法。这主要体现在具有综合性反洗钱法性质的《1993年反洗钱条例》以及《2003年反洗钱条例》，以推动洗钱防范机制的建立和完善。 从反洗钱的法律框架上比较，我国与英国均包括刑事立法与预防性立法两个部分，从而为打击洗钱活动提供了较为完备的法律武器，这也得到了FATF的认可，其赞赏我国在制定《刑法修正案》和《反洗钱法》之后，在很短的时间内就在贯彻和加强反洗钱和恐怖融资制度的工作中取得重大的进步。同时我们也应该看到，在FATF于2007年6月依据《40+9项建议》的标准对中国反洗钱和恐怖融资工作的评估报告中，对我国的“打分”并不高，认为中国“达标”的有8项，“大部分达标”的为16项，“部分达标”的有16项，“未达标”的多达9项。其中，对于第一项的关于洗钱犯罪化、第二项的关于洗钱罪的主观要素和法人责任、9项特别建议中第二项的关于恐怖融资犯罪化之标准，评估结果都是“部分达标”。[13]这说明我国反洗钱的法律制度还有待于进一步完善。因此，在国际社会共同打击洗钱活动的背景下，借鉴英国的反洗钱立法经验，可以对我国反洗钱法律制度的进一步发展起到积极的作用。通过比较研究，笔者认为，英国反洗钱的立法体系在一定程度上具有自己的独特之处，对于中国反洗钱制度的完善有以下几点借鉴之处： 1.细化反洗钱义务主体的范围。在我国《反洗钱法》第3条中，将履行反洗钱义务的主体界定为在我国境内设立的金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构，这在静态意义上符合国际反洗钱的通例。然而，目前我国承担反洗钱义务的主体是银行类金融机构、证券公司、期货经纪公司、保险公司。在中国人民银行和有关金融监管部门颁布的《金融机构反洗钱规定》、《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》、《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》、《证券期货业反洗钱工作实施办法》等规章和办法中，也均将防止利用金融机构进行洗钱活动的义务主体限定为银行类金融机构、证券、保险领域以及中国人民银行所确定的其他金融机构，并没有涉及到非金融机构和行业，从而形成了很大的“盲区”。在FATF对我国的评估报告中，就指出了我国在反洗钱制度方面的上述缺陷，认为对于贵重金属和宝石商人、律师、公证员、房地产经纪人、信托服务公司、公司服务提供者等非金融行业和职业，它们很少履行客户识别和保存交易记录的义务，我国有关法律法规对于可疑交易的报告义务也尚未拓展到它们，也没有要求它们设立反洗钱和恐怖融资的内部控制计划。[14]因此，我国可以借鉴英国关于细化规定“相关业务”的内涵和外延的立法技术，在有关法律法规中明确列出需要纳入反洗钱义务主体范围的非金融机构和行业，增强可操作性。 2.用刑事手段强化我国洗钱防范机制。在反洗钱的措施中，“除了刑罚的方法之外，金融机构的预防努力也能够产生作用。”[15]有鉴于此，英国在《2002年犯罪收益法》中设置了不申报罪和泄露罪，以严厉的刑事法律责任来建立洗钱防范机制。在我国，对于金融机构未按照规定履行客户身份识别义务、保存交易记录、报送可疑交易报告、建立反洗钱内部控制制度以及泄露有关信息等违法行为，尽管我国《反洗钱法》第31条和第32条规定了限期改正、纪律处分、罚款、责令停业整顿、吊销经营许可证等行政法律责任，而且在第33条也规定：若违反规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任，但是在我国刑法典所设置的罪刑规范中，很难找到与此相配套和衔接的刑事条款，其结果就导致刑法很难介入对金融机构不建立或不履行洗钱防范机制的调控，大大影响了刑罚的威慑力。从实证数据看，在2007年，中国人民银行依法对4533家金融机构进行了反洗钱现场检查，并且对存在违规问题的350家金融机构实施了行政处罚，罚款共计2652.42万元，其中3家金融机构仅涉及未按规定建立健全反洗钱内部控制制度，其余347家均涉及未按规定识别客户身份或者未按规定报告大额和可疑交易;在2008年，中国人民银行依法对现场检查5504家中的304家违反反洗钱规定的金融机构处以罚款，共计1874万元，还对其中金融机构反洗钱违规行为负有直接责任的62名高管人员处以34万元罚款;在2009年，中国人民银行又依法对现场检查中的282家违反反洗钱规定的金融机构处以罚款，总额为2703.6万元，另对金融机构反洗钱违规行为负有直接责任的108名金融从业人员处以77.7万元的罚款。[16]因此，面对我国金融机构和有关金融从业人员比较普遍的违反反洗钱规范的行为，我们有必要借鉴英国的反洗钱立法经验，一方面需要用刑事手段强化和推动我国洗钱防范机制的建立和完善，另一方面也应根据我国金融机构的特点，设立有关免除刑事责任的情形，诸如金融机构和有关从业人员有合理理由而没有履行所要求的可疑交易报告等义务，以确保我国《反洗钱法》的有效实施。 3.完善洗钱罪的行为方式。我国1997年的《刑法典》第191条将洗钱罪的行为方式列举为以下五种：(1)提供资金账户;(2)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券;(3)通过转帐或者其他结算方式协助资金转移;(4)协助将资金汇往境外;(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源。从行为性质上看，前四种行为方式均发生在通过金融机构这个平台来转换、转移财产或资金的交易过程之中，侧重于规定脏钱转换的具体表现。而第五种“以其他方法”的行为方式，从立法技术上看，属于“概括性”的立法方式。但是，随着反洗钱措施的改进，洗钱的方式和手段也在不断翻新。例如，新技术手段使得瞬间、远程和匿名的大规模交易成为可能，而且会成功地在传统的金融机构未介入的情形下完成交易。[17]因此，我国也应当将非金融交易以外的洗钱方式纳入反洗钱刑事立法的视野，可以借鉴英国不以金融交易为标准列举洗钱方式的做法，以完善我国洗钱罪的客观方面之规定。 |
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