| 问题 | 总承包单位直接分包的如何索赔？ |
| 释义 | 现在的施工过程中，常常见到一种情况，那就是业主事先确定了一个分包单位，业主让总承包单位和该分包单位走了全套的招投标手续，并签署了合同。付款时，也是业主先将分包的工程款付给总承包单位，再由总承包单位将工程款付给该分包单位。在管理上，也是直接由总承包单位进行管理。这种情况下，该分包单位到底是谁的分包单位?由于该分包单位原因，造成工期延误、费用增加，总承包单位是否可以向业主主张工期顺延、增加费用就成为总承包单位经常面临的问题。 我们认为，虽然该分包单位是业主选定的，但是由于该分包单位是与总承包单位建立了合同关系，付款也是在总承包单位和该分包单位之间发生，因此该分包单位应当被认定为总承包单位的分包单位。在这种情况下，如因该分包单位原因发生索赔，总承包单位可以向该分包单位主张，但不能向业主主张。 按照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定：建设单位不得直接指定分包工程承包人。同时按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，建设单位直接指定分包人分包专业工程，造成工程缺陷的，应当承担过错责任。也就是说，按照前述规定，业主依法不能直接指定分包单位，否则应承担过错责任。同时参照《合同法》第400条的规定，如业主存在选任分包单位不当的过错，则业主也应承担过错责任。 因此，虽然该分包单位是直接与总承包单位签署了分包合同，总承包单位是不能直接向业主进行主张的。但是，如前所述，由于业主存在直接指定分包单位的过错，且可能存在选任分包单位不当的过错，在这种情况下，对于由此给总承包单位造成的损失，根据公平合理的原则，业主也应该负有一定责任。因此，对总承包单位而言，我们还是建议积极收集相关证据，尤其是该分包单位是由业主直接选定的相关证据，以此作为日后向业主进行索赔的依据。 引用法条： [1]《中华人民共和国合同法》第四百条 [2]《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第七条 [3]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 |
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