| 问题 | 【缔约过失】缔约过失责任举证责任承担问题 |
| 释义 |
【缔约过失】缔约过失责任举证责任承担问题 案例3: A某天去B商场购物。其发现一套新款式西服很适合其胃口，于是经过售货员C的同意，他去试衣间试衣。因为试衣间安装有挂衣钩，A将其外衣脱下，挂在挂衣钩上。A穿上新款式西服后，出来照镜子。在此期间(前后大约五分钟)，售货员C又允许过其它顾客进入过试衣间试衣。结果，当A照完镜子，决定购买，进到试衣间拿自己外衣，准备付款时，发现放在自己外衣口袋的钱包早已“不翼而飞”。于是，A向B主张赔偿，认为B没有尽到必要保护义务和注意义务，要求承担缔约过失责任。B要求A证明自己主观上有过错，由于A无法举证证明B的过错，B予以拒绝。 我们认为，上述案例中，当事人之间争论的焦点在于，对于缔约过失责任构成要件中的主观过错，由谁承担举证责任。关于这个问题，我国理论界几乎无人论及。 民法理论通说认为，缔约过失责任由四个构成要件构成：(1)、有一方受损害的事实。这里的损害通常包括实际利益的损失和可得利益的损失。前者包括财产直接减少、人身伤害、交易费用的浪费性支出和徒劳往返等直接利益损失，以及与第三者进行交易的机会成本的损失等间接利益的损失。后者是指根据利益受损害方所具备的主客观条件，如果没有另一方当事人的缔约过失行为，利益损害方必然会得到的利益的丧失。(2)、一方当事人违反依据诚实信用原则所承担的先契约义务。这里的先契约义务一般认为是当事人因缔约接触或磋商，在彼此间建立了一种特殊信赖关系，互负协力、照顾、通知、保护等义务。这种先契约义务是基于一方对另一方的信赖而要求的，由法律规定的义务。如果没有对先契约义务的违反，就谈不上缔约过失责任。(3)、一方违反先契约义务和他方受到损害的事实之间存在因果关系。如果他方所受损害不是因为另一方违反先契约义务的行为造成的，那么就不适用缔约过失责任。(4)、违反先契约义务的一方主观上有过错。这里的过错包括故意和过失。前者如假借订立合同，恶意进行磋商;又如故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。后者主要是对注意义务的违反。在缔约阶段，从事缔约的人是从契约交易外的消极义务范畴进入到缔约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务是在缔约时，善尽必要注意。如果没有尽到法定注意义务，就会构成缔约过失责任中的主观过失过错，承担缔约过失责任。此外，我认为缔约过失责任构成要件还应该有第五个，即双方已经实际处于缔约阶段。 我国1999年生效的《合同法》第42、43条虽然规定了缔约过失责任，但是对于缔约过失责任的举证责任问题没有规定。所以原则上仍然要适用民法的一般举证责任原则，即谁主张谁举证。然而由于缔约过失责任往往会发生在地位不均等的当事人之间，如本文上面所举三个案例，缔约当事人之间由于地位不均等，导致“信息偏差”，举证能力也不对等，所以如果一律适用谁主张谁举证原则，就缔约过失责任而言，在某些情况下(如缔约人未尽必要的保护义务导致对方人身、财产利益受损)，缔约受害人在举证上有困难，此时容易让缔约过失人逃避法律追究，相反缔约过失人却有许多便利的举证条件。因此我认为这时应该区别对待，对于在缔约过程中，缔约过失人未实施必要的作为义务的情形(如采取措施消除隐患、及时通知等)，应该适用举证责任倒置，由缔约过失人承担自己没有过错的举证责任，这有利于及时收集证据、及时处理纠纷，有利于平衡当事人之间的利益，有利于增强缔约“强势”方的注意责任，这符合维护交易安全、促进经济发展的目的，也符合民法基本精髓――调整平等法律关系主体之间人身关系和财产关系，同时它也是“合同责任侵权化”的体现。 就本案而言，A在与B商场为订立买卖合同而进行磋商过程中，其财产权益遭到第三人的侵犯。B商场客观上没有尽到必要注意义务，售货员C很清楚试衣间的构造，他应该提醒和通知顾客注意保管自己的物品，小心被盗。正是因为售货员C没有及时履行自己的注意义务，导致A顾客的财产受到损害，二者之间存在因果关系。所以只要再举证查明B商场违反注意义务行为，C主观上具有过错即可符合缔约过失责任的全部条件。这种举证责任分担根据上面的分析，应该实行举证责任倒置，即只要A举证证明自己利益受到损失，而B商场客观上没有尽到必要注意义务，此时其举证责任即转归C，只有在C能够举证证明自己主观无过错时，才能排除B商场的缔约过失责任，否则就推定C主观上存在过错，B商场应该承担缔约过失责任。 总结一下自己的观点，我认为就缔约过失责任举证责任承担问题，一般情况下仍然实行“谁主张谁举证”，但是对于违反“先契约义务”的主观态度问题，应该实行举证责任倒置，由违反“先契约义务”的一方证明自己主观上没有过错，否则推定其主观有过错，需要承担法定的缔约过失责任。 |
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