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问题	如何提起外观专利诉讼
释义	一、判断涉案专利是否无效，在法院指定期限内提出无效宣告请求。     二、审查实施的技术是否落入涉案专利的保护范围，以样品为依托，以申请专利为后劲。     涉嫌侵权人在判断涉案专利是否有效地同时，还应当分析自己实施地技术是否落入该专利权地保护范围。这就需要合理确定该专利权地保护范围，并正确适用全面覆盖规则，等同替代规则，禁止反悔规则等专利侵权判定规则。如果运用专利侵权判定规则进行判定后，认为并没有落入该专利地保护范围地，涉嫌侵权人可以提出自己地行为不构成侵权地抗辩。     即使涉嫌侵权人通过分析，认为自己实施地技术落入了涉案专利地保护范围，但是涉嫌侵权人有证据证明自己实施地技术属于公开技术地，仍可以提出公知技术抗辩。     此外如果涉嫌侵权人是专利产品地使用者或者销售者地，涉嫌侵权人不知道该产品属于侵权产品，并能举证证明该产品具有合法来源的，可以提出自己只承担停止侵权的责任，而免除赔偿损失的责任。          三、及时与专利权人协商和谈判     被控侵权人收到专利权人地警告函后，一方面积极收集证据，全面研究分析相关地技术问题；另一方面还要及时与专利权人协商＆谈判，争取较低地损害赔偿数额，或者以自己认为有利地其他方式解决纠纷，如取得专利权人地实施许可或者交叉许可等。需要指出地是，涉嫌侵权人在与专利权人进行协商＆谈判前，所作地收集证据＆全面研究分析相关技术问题地工作，对于在协商＆谈判中争取主动权具有重要意义。例如，涉嫌侵权人通过技术分析，认为涉案专利有可能被宣告无效地，就可以以此作为谈判地筹码，从而获得对自己有利地谈判结果。     四、积极应诉     专利权人就侵权纠纷向人民法院起诉的，涉嫌侵权人应当积极应诉。涉嫌侵权人，即被告应当首先对相关法律问题进行审查。例如，原告是否适格；起诉是否在诉讼时效内；受理案件地人民法院是否具有管辖权；等等，从而决定是否可以提出诉讼主体资格抗辩，诉讼时效抗辩或者管辖权异议。其次，被告可以在答辩期内向专利复审委员会提出无效宣告请求，并通过在答辩中对技术问题地详细分析，说服法官裁定诉讼中止。诉讼中止对于保护被告地利益具有重要意义。     总之，专利侵权纠纷融合了复杂地技术问题＆法律问题，无论是专利权人还是涉嫌侵权人，都需要通过大量地取证，调查＆研究分析工作，并结合一定地谈判技巧＆诉讼技巧，才能更好地维护自己地合法权益。     有些企业在立项研究开发、制造、销售新产品时，往往不注意是否已有他人申请专利或已获得专利权，总认为只要是自己单位研制开发的产品就有权制造、销售。而一旦被他人指控侵犯了别人的专利权时，又不知如何是好，或置之不理、死不认帐；或惊恐不安、束手无策。其实这两种态度都是不可取的，而应冷静下来，积极寻找解决纠纷的必要对策。     五、充分利用检索，做到胸中有数     在专利申请过程中，利用文献检索已逐渐广为人知，但在专利侵权诉讼中如何利用文献检索，却鲜为人知。实际上，在侵权诉讼中，对当事人双方来说，搞好文献检索都是十分重要的。     在被指控侵权后，进行侵权文献检索的目的，主要在于查明以下情况：     １．被侵犯的客体－－专利权是否存在，该专利权是否仍然有效，何时申请专利，专利保护期到何时。     ２．查清专利权人是谁，专利权有无继承或转让等事项，以及这些行为是否符合法定手续。     ３．对比专利权利要求与被控侵权物技术特征的区别，看后者有无实质性改进。     ４．在原告专利申请日之前，有无相同或相似的国内外专利，或者有无与之相同的公知技术。     作为被控侵权人，应通过文献检索，查清上述问题，做到胸中有数，以便为在诉讼中变被动为主动打好基础。     六、分析对比，确认自己是否构成侵权     经过文献检索之后，应对自己制造、销售的产品或方法进行分析，并与相应的原告专利主要进行如下对比：     １．对方是否为真正的专利权人或专利权的合法继受人，或真正的利害关系人；     ２．对方提出的发明创造是否已获得专利权，是否仍在专利保护期内；     ３．对方被指控的侵权产品与专利是否相同或者等同，主要看二者在技术特征上是否相同，要认真研究对方专利的权利要求书，研究该权利要求的内容解释所及的范围或它可能有的各种等同物，对于这个问题的分析应当是客观的，最好由专业技术人员或懂专利法的技术人员进行；     ４．分析被指控侵权的制造、使用、销售等行为是否属于专利法第六十三条规定的侵权例外的情况；     ５．为了弄清对方已获得专利权的发明创造的专利性如何，还应将其与所有现有的技术进行对比，作出该专利可否被宣告无效的初步判断。     通过上述几方面的分析对比之后，一般便可以确定自己实施的行为是否可能构成侵犯他人的专利权。     七、在诉讼中积极寻找有利的对策     通过对比研究，如果自己实施的行为确属侵犯了他人专利权，应主动承认错误，以求得谅解，采取必要的措施使矛盾加以解决；如果不属于侵犯专利权或对方的专利权并无专利性可言，可采取其他相应的对策。     １．利用和解或调解。如果确属侵犯了他人的专利权，自己又仍想实施该专利技术，最明智的办法是主动与对方和解。如果专利权人已提出诉讼，也可以在法庭上主动提出调解方案，尽量同对方达成调解协议。如果能通过和解或调解，双方能签订专利实施许可合同则更为理想。这样可以化干戈为玉帛，达到双赢。只有在专利权人提出的条件过于苛刻，以至法院也认为无法满足其要求时，才应主张由法院判决解决纠纷。     ２．据理反驳。如果确认自己企业根本未侵权，就应据理反驳。在有些情况下，从形式上看似乎侵权，但实际上属于专利法第六十三条侵权例外的情况，仍旧可以依法对侵权指控进行反驳。     实践中，经常会出现这样一种情况，一项专利实施许可合同的受让方，突然被第三方指控为侵犯了专利权。在这种情况下，受让方可以提出自己实施的专利技术是从转让方受让而来的抗辩。以使该实施许可合同的转让方作为侵权诉讼的共同被告进入诉讼，以便查清事实，减轻自己的侵权责任。     ３．利用专利权无效程序。专利权是由国家知识产权局依据法定的程序审批产生的。而在国家知识产权局的审批过程中，不可能做到绝对全面严格的审查。同时还有其他一些主、客观原因，使得已批准的专利权中有极少数不符合我国专利法规定的条件，这是在所难免的。可以说，专利权是由法律推定而产生的，其稳定性稍差。在这种情况下，为了确保社会公众的利益，各国专利法都规定了补救措施，即专利权无效宣告程序。     八、提起专利权无效宣告程序，应当注意以下几个问题。     第一，证据要充分。证明一项被授予专利权的发明创造无效可以有各种不同的证据，最常见、最普遍的是证明其不具备新颖性、创造性、实用性。如果能列举出专利权人在专利申请日之前，已公开过该专利的技术内容，无效宣告就有获胜的可能。     第二，把握提起＂反诉＂的时机。在侵权诉讼中设立专利权无效程序，目的是用于抵消专利权人对其侵权的指控，因此，被指控侵权人在收集到足够的证据后，如果不能与专利权人就侵权问题达成和解或调解协议，当专利权人提起侵权诉讼后，应及时提出＂反诉＂，而不应将＂反诉＂作为一种拖延侵权时间的战略。     第三，不得滥用＂反诉＂。＂反诉＂专利权无效，将会引起一个复杂的无效审查程序。我国专利法实施细则规定了无效宣告请求人应当履行的义务，即向国家知识产权局专利复审委员会提交请求书，说明理由，必要时应当附有关文件。因此，在侵权诉讼中，被告人应当慎重对待启动无效程序。     在我国的司法实践中，经过当事人提起＂反诉＂，专利复审委员会审查后，最终被宣告专利权无效的案件占有一定比例。但是在没有充分证据的情况下，贸然提出宣告专利权无效的做法是不可取的。     对于许多企业来说，掌握了新技术，开发了新产品，占据了市场优势还并不能稳坐钓鱼台。在瞬息万变的现代竞争环境中，企业要做的不仅仅是具备创造竞争优势和利用竞争优势的能力，而更加需要具备的是获得能够持续保持竞争优势的能力。？？？？现代企业的运营活动日趋国际化，许多企业在发掘出暂时的竞争优势的同时，为了阻止竞争对手的加入，制造壁垒成了最佳的选择。在中国加入ｗｔｏ后，国与国之间的＂关税壁垒＂正在逐渐减弱，而＂专利壁垒＂可能会让不少国内企业处于被动的处境。为了减轻侵权损失或避免侵权，企业可以尝试应用信息分析手段积极应对专利侵权。     九、专利权人要收集的证据，大致有如下几个方面：     1、有关侵权者情况的证据。     常言道，知己知彼，百战百胜。因此，侵权者确切的名称、地址、企业性质、注册资金、人员数、经营范围等情况，都是专利权人首先应了解的。了解这些情况对专利权人对付专利侵权应采取什么样的策略是很重要的。     2、有关侵权事实的证据     。　构成专利侵权的前提是必须要有侵权行为。因此，证明侵权者确实实施了侵犯专利权的行为的证据在处理侵权过程中是至关重要的。这些方面的证据有侵权物品的实物、照片、产品目录、销售发票、购销合同等。     3、有关损害赔偿的证据。     专利权人可以向侵权者要求损害赔偿。要求损害赔偿的金额可以是专利权人所受的损失。但专利权人要提供证据，证明因对方的侵权行为，自己专利产品的销售量减少，或销售价格降低，以及其他多付出的费用或少收入的费用等损失。     要求损害赔偿的金额也可以是侵权者因侵权行为所得的利润。专利权人要提供证据，证明侵权者的销售量、销售时间、销售价格、销售成本及销售利润等。以此为依据，计算侵权者所得的利润。     要求损害赔偿的金额还可以是不低于专利权人与第三人的专利许可证贸易的专利许可费。为此，专利权人要提供已经生效履行的与第三人的专利许可证协议。     一般来说，有些证据专利权人可以自己收集，也可委托在中国的合资企业、独资企业或办事处收集，但最好的办法是委托中国的专利律师进行侵权调查，收集证据。中国律师有律师执照，懂得法律，调查取证比较方便。     至于侵权者侵权利润的确切证据，有时无法得到。在进行诉讼时，可以先提供一些粗略的证据，待确定专利侵权后，可以请求法院对侵权者进行查帐，以确定侵权利润。然后，在此基础上，再计算出侵权者应付的赔偿金额
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