| 问题 | 论债权人代位权的效果 |
| 释义 | 摘 要：债权人代位权是在突破债的相对性的基础上产生的，因此传统民法对其效力做出了一定的限制，即入库规则和平等原则。我国合同法解释第20条却使债权人事实上获得了直接甚至是优先受偿的效力。在分析了关于代位权效力产生争议的原因及对几种代位权效力的学说进行分析评价后，认为合同法的变异规定存在一定的不合理性，在确立代位权的效力时仍应坚持传统的入库规则，允许代位权人一定的代位受领权和抵销权。 关键词：代位权的效果;优先受偿说;平均分配说;直接受偿说;入库规则说 传统理论认为债权人行使代位权，不得请求次债务人直接向自己履行债务，其行使代位权所得利益应加入债务人总财产之内，作为全体债权人的共同担保财产，由行使代位权的债权人和其他债权人平等受偿，不得专供清偿自己的债权或抵销自己的债务[1]。这在民法理论上被称为 “入库规则”。 我国合同法73条对代位权行使的效果未予明确，《合同法解释》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”可见，合同法解释的规定已经完全彻底地突破了传统债权人代位权理论中的“人库规则”，事实上使债权人直接甚至是优先获得受偿，这也是我国代位权制度与其他国家和地区民法中的债权人代位权制度相比较而言的最大差异之所在，也由此引起了关于代位权实行效果的分歧和争议。 入库规则与直接受偿、平等原则与优先受偿无疑是两种截然相反的效果，如果仅从两种效果本身进行争论，很难简单地断言孰优孰劣。入库规则与平等原则是传统代位权制度在突破债的相对性的情况下在法律上所做出的一定的限制，此种限制更多地考虑了衡平各方利益关系，协调债权代位权与债权相对性的冲突;而直接受偿或优先受偿则更多地倾向于债权的实现和效率效果的达成。事实上在我国合同法的立法过程中，围绕代位权实现后的财产归属问题就出现了很大的分歧。学者起草的《合同法》(建议草案)第72条第3款规定：“代位权行使的效果归于债务人。”合同法草案第四稿第50条第2款也曾规定这一规则，即“行使代位权取得的财产归债务人后再清偿债权”。1997年5月全国人大常委会法律工作委员会印发《合同法(征求意见稿)》，关于代位权就有意见认为，“行使代位权取得的财产，归债务人再清偿债权”的规定不切实际，建议修改为“扣除债权人的债权份额后再归债务人[2]。统一合同法颁布后，根据第73条代位权规定，无法清晰地看出是否采用“入库规则”。随后不久最高人民法院出台了《合同法解释(一)》，对债权人代位权作出了许多具体规定，其中最为特殊的即是第20条。从我国代位权制度的立法过程中，我们不禁会产生这样的疑问：为什么我国在借鉴代位权这一已经发展成熟的传统制度时会出现如此大的争议?传统的“入库规则”应否放弃?我国应确立怎样的代位权的效果? 一、争议的原因 考察合同法的立法背景，或许能够找到产生争议的真正原因。制定合同法的当时我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济，而当时影响经济发展的一个非常突出的现象就是商业信誉低、履约意识差、三角债严重，并成为影响企业经济效益的重要原因之一，三角债关系使企业间的经营活动形成一种恶性循环。据有关资料显示，至1995年，企业因三角债所致的债务己占拖欠债务总数的70%。因此，要从法律上减少和杜绝三角债关系，为企业营造经营、生存和发展的良好空间，创造一个既能提高企业活力，又能保障市场运行平稳的市场机制和法律环境，是摆在立法及司法者面前的一个严峻的问题。合同法作为一部规范市场行为的法律，在长达六年的制定过程中，负载了市场太多的期待，我国立法者是想通过设立代位权制度，以解决法院执行难的普遍现象和企业中存在的三角债、连还债等老大难问题，达到保障债权人利益，稳定社会主义市场经济秩序的最终目的，正是基于这些原因，代位权制度被作为解决三角债的“良方”，对于代位权行使效果的争议就是这些期待的正常反应。而依照传统代位权理论，代位权行使的效果只能直接归于债务人，而不能由债权人直接受领，就可能使其他债权人“搭便车”坐享其成，使债权人丧失提起代位权诉讼的积极性，从而使代位权制度设立失去意义，形同虚设。因此，为了实现市场愿望，为债权人提供相应的便利，司法实践部门只有变通传统理论的“入库规则”，制定操作性强的法律规范，规定债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产。毫无疑问，亦恰是这一根本性的变动，构成了我国合同法代位权制度与传统理论形成差异的主要原因。但是饶有趣味的是，我国合同法不仅规定了代位权制度，也在74条规定了同为保全制度的撤销权，其与代位权保全债权的基理同出一辙，同样是为了保全债务人的责任财产，也同样需要债权人用诉的方式撤销债务人积极减少财产的行为，此时债权人付出的艰辛劳动与代位权人并无两样，为何行使撤销权的后果与行使代位权的后果会差异如此巨大?依传统民法理论，“撤销权之目的在于确保一般责任财产之担保，故撤销判决之利益归属于所有的债权人，因而行使撤销权之债权人，不得就该给付物优先受偿”[3]。我国合同法亦坚持了传统学说这一主张，而且在合同法解释中仅有三个条文，相对于代位权的12个条文来看，的确有厚彼薄此之感。之所以出现这种情形，可能是由于撤销权针对的是债务人，而且撤销之诉并不必然有返还的结果，还有关键性的一点可能就在于行使撤销权与解决三角债并无多大关联，所以当时并未引起广泛关注。由此可以看出，我国代位权制度在设立之初即肩负着一定的经济使命，产生相应的争议也在情理之中。 二、关于代位权效果各种学说的评价 在分析我国应确立怎样的代位权效果之前，先来分析一下目前我国理论界关于代位权行使效果的几种主张，在分析其利弊的基础上确立我国的代位权效果或许更加合理。 第一种观点，代位权人优先受偿说[4]。该种学说是建立在对债的平等性有不同理解的基础上形成的，体现了一种机会平等与程序平等的平等观。该平等观认为，只要社会向人们提供了同等的机会，便做到了平等，而机会平等在债权人代位权中的具体表现即是优先权规则的建构。 坚持机会平等的平等观的确体现了现代社会追求速度、效率和公平的理念，但是机会平等必须以各债权人能平等地获得机会为前提，倘若各债权人不能获得法律给予的平等机会，也就无所谓机会平等了。当然，该机会并不单指获得执行根据，还应包括未获执行根据的债权人尚有其他救济机会。仅凭获得执行根据的机会平等所推导出的优先权尚存在一定的问题：1、优先受偿原则的合理性缺乏前提。按照优先受偿原则的制度设计，代位权为各个债权人提供了要求次债务人向自己清偿的平等机会，只要积极行使代位权就会保证债权平等获偿。但是该制度设计忽视了这样的一个事实，那就是当其他债权人因主客观原因未能及时行使代位权时，也就意味着他们权利的丧失，这在我国采有限破产原则的情况下尤其突出。尽管民事诉讼法通过企业法人破产还债程序，将破产法的适用范围扩及到了一切企业法人，但是对于实践中大量出现的公民和其它组织资不抵债的情形仍无相应的法律进行规范。因此，我国的破产人范围实际上仅限于全民所有制企业法人及非全民所有制企业法人。虽然新的破产法可能会在很大程度上改变这种局面，但对今后相当长一段时期内破产法律制度是否会有一个良性的运行环境不容乐观，如果我国的破产制度很难发挥应有的功能，其他未行使代位权的债权人在债务人财产不足以清偿所有债权人的情况下，无法借助破产程序为后盾，以使自己的债权获得公平救济，那么优先受偿原则的适用就会影响其他债权人的利益，就会在实质上造成一种不公平的后果，而这种不公平恰恰又是制度本身的欠缺所造成的。2、优先权在某些情形下无法实现。例如，债权人在行使代位权时，如果已经有另外的债权人起诉债务人并获胜诉判决，此时，行使了普通债权的债权人依据生效判决向债务人申请代位执行权，执行债务人的债务人(次债务人)的财产，行使了代位权的债权人依据代位权诉讼判决申请次债务人直接清偿，此时代位权人是否还享有优先受偿权?如果按照《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定(试行)》第88条，“多个债权人依据多份生效法律文书分别对同一被执行人申请执行的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿，”则代位权人不一定优先受偿;如果行使了普通债权的其他债权人依据《最高人民法院关于适用民诉法若干问题的意见》第297条、298条申请参与分配，如果次债务人的财产不足清偿同一顺序的，则按比例分配。总之，代为权人依据代位权诉讼所获得的优先受偿权将遭到冲击。又如，若其他债权人诉债务人后，依据《最高人民法院关于适用民诉法若干问题的意见》第105条“债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿，该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款”之规定，申请代位保全，并获胜诉判决;若代位权人也起诉次债务人，亦获胜诉判决，如果行使了普通债权的债权人依据《最高人民法院关于适用民诉法若干问题的意见》第300条之规定申请代位执行，因为其已就次债务人的财产申请了代位保全，此时代位权人对次债务人已被申请代位保全的财产是否可获优先受偿权就殊值疑问。再如，在设有物权担保的债权人到期未行使自己的债权、一般的债权人行使代位权时，法院在审理中是否考虑物权优先原则?例如以抵押作为债的担保，在抵押法律关系成立后的抵押期间，抵押人在告知债权人后，将已办理登记的抵押物转让，在抵押人将抵押物转让后，抵押人对受让方应当支付而不支付的价款不行使权利，就有可能使债权人设立抵押的债权难以实现。此时如果其它一般债权人以债务人有出售不动产应当收取价款而不收款为由，依法提起代位权诉讼，法院审理后认定代位起诉的债权人、债务人、次债务人之间的债权合法，并作出由次债务人直接向债权人履行的判决，如果承认代位权人享有优先受偿权，则享有抵押权人的债权人权益将会受到损害。而依据物权优于债权的原则，享有抵押权的债权人权益应得到优先保护。复次，若代位权人向次债务人提起代位权诉讼，而次债务人的其他债权人(非代位权人的债务人)亦向其提起偿债诉讼，即对同一次债务人提起的诉讼中，对同一次债务人的同一财产上，会有若干债务人的债权人和若干次债务人的债权人主张权利。由于一个是代位权诉讼，一个是一般的债权债务诉讼，因此不能合并审理，但此时代位权人是否享有优先于次债务人的债权人的受偿权?笔者以为答案应是否定的，理由在于纵然承认代位权人享有优先权，这种优先也只能是针对未行使代位权的其他债权人优先，而不能优先于次债务人的普通债权人。因此代位权人的优先受偿权亦无法实现。 综上，一项新的法律规则的产生，如果其脱胎于既有法律制度，则必须衡量新的规则与既有法律制度的相互协调和一致，并且还需考虑法律体系整体目的的实现。基于此，代位权人享有优先受偿权的观点值得商榷。 第二种观点，债权人平均分配说。该说认为，债权人代位权属于债权的范畴，因代位权的行使所获得的财产应当在债务人的债权人之间平均分配，这样在次债务人清偿债务以后，该财产应当由法院进行保管。法院应当通知债务人的债权人申报债权，在确定所有的债权人以后，才能按债权的比例进行分配。笔者认为，这种做法不妥。因为一方面，在债权人行使代位权以后，债权人根本不知道其它债权人存在，也不知道其他债权的数额。尤其是在法律上，他没有义务去了解这些情况，而法院也没有必要发出公告要求债务人的其他债权人申报债权，因为这样做将会使债务人事实上进入破产程序，显然是不妥当的，也违反了破产法的规定。另一方面，各个债权人的平等受偿并不表现为各债权人对债务人的每一项财产都要平等受偿，而是表现为债务人破产时全体债权人对债务人的全部破产财产平等受偿。所以，在债权人行使代位权时，如果没有其他的债权人对债务人提起诉讼而获得了胜诉的判决，也没有其他债权人行使代位权，则该债权人不必通知债务人的其他债权人，即可将通过行使代位权所获得的财产在自己对债务人的到期债权范围内直接受领，用来清偿对自己的债务，剩余的财产返还给债务人。如果有其他债权人提起诉讼，则按诉讼法的规则分配。 第三种观点，代位权人直接受偿说。合同法解释第20条规定“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”，即是将代位权的行使效果直接归属于债权人。 依传统的债权人代位权法理，债权人行使代位权的功能主要在于增加债务人的责任财产，从而为实现自己的债权提供一定程度的保障。债权人虽然是以自己的名义行使权利，但毕竟是代债务人之位行使本属债务人的权利，而非行使自己的权利。因此，代位权行使的后果应当归属于债务人，而非债权人。债权人如想使自己对债务人的债权得到满足，惟再行使对债务人的请求权。“债权人以保全债务人财产，增大债权之担保资力为目的，惟有强制执行准备之效用”[5] 。实际上债权人行使代位权的最终目的在于债权实现，而依据代位权制度的传统功能，代位权制度只有结合破产程序或任意清偿或强制执行才能达到债权实现的目的。因此将代位权称之为强制执行的预备功能仅是问题的一个方面，另一方面还应考虑债权人债权的实现。基于这样的目的，债权人行使了代位权之后，如果依据传统制度，在债务人的财产入库之后，债权人或者等待债务人自动清偿，或者通过申请强制执行或破产程序而获偿。如依前者，由于债务人掌握着主动权，他是否清偿、何时清偿、向谁清偿均不确定，行使了代位权的债权人很可能面临着不获清偿或债权再遭损害的情形;如依后者，则行使了代位权的债权人有可能因为其他债权人的加入而使债权未获全部清偿。所有这些情形都会使债权人颇感不公而丧失行使代位权的积极性，亦或增加程序上的繁琐。从这个层面上来讲，入库规则的确也存在着不尽合理之处。 那么，能否以此为由放弃入库规则呢?笔者以为亦非妥当，理由在于：1)从法理的角度考察，代位权的行使是债权人的一项权利，虽然是以自己的名义，但代位权本身与代位权的客体毕竟不是一回事，代位权本身是属于债权人行使的，代位权的客体却是归属于债务人的，故其结果当然也应归属于债务人[6]。2)如果放弃入库规则而依据现行代位权制度,则债权人一旦行使代位权，就造成了债务人与次债务人之间法定的债务承担，从而实现了债务人与次债务人之间债务履行风险的法定转移，次债务人一跃成了主债务人，而原来的债务人则退出了债权债务关系，这对于债权人而言显然有失公正。因为一旦遇到次债务人经济状况尚不如债务人、根本不具备债务履行能力的情形，不仅提高司法效率的目标无从实现，而且使债权人的债权面临更大的风险。3)传统代位权制度有其完整的理论基础和制度设计，如果要对其突破和改变，必须具备充分的理论支持，而且还须实践的检验。合同法代位权制度的确在保障债的实现方面发挥了一定的作用，但由此所带来的弊端和问题也非常之多。其中之一是如果扩大代位权客体的范围，使之不仅适用于金钱债权而且适用于债务人专属于自身之外的所有权利，那末此时债权人行使代位权后，次债务人如何实现向债权人的直接清偿，是变现清偿还是以物相抵?如采前者，则变更了次债务人负担的义务，增加了次债务人的负担，对次债务人难谓公平;如采后者，在次债务人对债务人所负债务为非金钱之种类物时，财物又如何折价，一旦双方甚至三方对种类物之价值发生争议时又如何解决?这些都是实践中会发生的问题，我国合同法解释将客体限缩为金钱债权也是考虑到这些问题。若采时下很多关于完善代位权制度的意见，使我国代位权制度在适用范围、客体、行使方式上向传统制度靠拢，但行使效果却是放弃入库规则，即传统代位权制度借鉴接受合同法的突破。如此，则不但牺牲了传统制度的立法逻辑体系，理论上难以自圆其说，且实践当中又会引发新的纠纷和问题。 三、我国应确立怎样的代位权的效果 基于以上的分析，笔者以为在确定我国的代位权的效力问题上，首先应坚持传统的入库规则，在此基础上，如果债务人拒绝或怠于受领次债务人之给付，则允许债权人有权要求代为受领;在次债务人的债务与债权人的债权标的物品质、种类为同一的场合，代位权人有权主张法定抵销权;在标的物品质、种类不同的情形，允许债权人与债务人、次债务人协商抵销。在代位权人以诉讼方式行使代位权时，债权人即有权提出代为受领的诉讼请求，主张法定抵销权的，以通知方式为之;需要进行协商抵销的，法院也可进行调解。实际上就是在债权人行使代位权时，赋予债权人主张代为受领和抵销的权利。如此规定，一方面可以避免债务人怠于受领的问题，同时解决债务人在财产复归后任意处分财产而给债权人造成的损害，另一方面兼顾债权实现问题，将债权请求与债权实现进行整合，使代位权人在可得抵销的情况下实现债权，避免代位权人为了实现一份债权而需提起代位、撤销、给付之主张的繁琐。在此还需要明确以下几点：1、代位权人获得受偿并非债务人债权的法定移转。法定移转是指基于法律的直接规定而发生的债的移转，依据我国有关法律规定，引起法定移转的情形大致有继承、合同地位上的概括承受、连带债务人之间的求偿权、保证人的求偿权、保险代位求偿权[7]。在法定移转情形下，实际上是依法在新的主体之间形成了一种新的债权债务关系，此时债权人是以自己的名义行使自己的权利，因而行使的结果直接归属于债权人。那种认为代位权行使的结果不归属于债务人而直接归属于债权人的观点，将无异于使债权人代位权转化为债务人债权的法定移转，结果是债权人并非以自己的名义行使他人的权利，而是以自己的名义行使自己的权利，显然有悖于代位权制度的基本含义[8]。2、代位权人获得受偿并非当然的直接受偿，而是借助于抵销制度从而获得间接受偿;如无抵销适状(例如保存行为的代位)，则代位权人不能直接受偿。行使代位权的债权人与其债务人的债权债务关系是否消灭，取决于代位权的行使结果：债权人在代位权诉讼中胜诉并获得全部清偿时，才使其与债务人的债权债务关系消灭;如果债权人仅获部分清偿，其与债务人之间的债权债务关系发生变更;而若债权人代位败诉，则其与债务人的债权债务关系依旧。3、即使在协商抵销的情况下，也非债务人债权的合意移转。在代位权关系中，债权人之所以向次债务人提出主张，是依据代位权的法定条件而行使，行使的后果也归属于债务人，只是债权人在行使了代位权的情况下，同时提出受领和抵销的请求，此种请求需要得到法院的认可或当事人的同意，否则不生效力;而在债权的合意移转中，受让人是依据其与让与人之间达成的债权让与协议行使债权，债权让于生效后，受让人即取代让与人的地位而成为真正的债权人，行使权利的结果当然归属于受让人。 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