| 问题 | 土地征用的法律问题 |
| 释义 | 土地征用是指国家基于公共利益的需要及公共建设的目的而将集体所有的土地依法转为国有。在房地产法律服务实务中，涉及土地征用的法律问题，主要包括以下几个方面：土地征用的法律及法理依据、土地征用的法律程序、土地征用的经济补偿、对土地征用行为不服的法律救济等方面。 一、 土地征用的法律及法理依据 土地征用必须依法进行。我国《宪法》第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”(《宪法》的这一规定说明，集体土地所有权自设立时起即附有一个条件，这就是随时服从国家的建设征用。①)关于我国土地征用的立法，最早可以追溯至建国初期1953年11月当时政务院(即国务院)发布的《关于国家建设征用土地办法》和1958年1月国务院发布的《国家征用土地办法》。不过，前一个规定针对的征地对象是个体农民，后一个征地对象针对的是农业合作社。1982年5月，国务院发布了《国家建设征用土地条例》，1986年全国人大通过了《中华人民共和国土地管理法》(该法后经1988年和1998年两次修改，以下简称《土地管理法》)。现行《土地管理法》第二条第四款规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。”由于国务院1982年发布的《国家建设征用土地条例》仍然有效，所以，可以认为，《国家建设征用土地条例》和现行《土地管理法》关于土地征用的规定，是我国土地征用的直接法律、法规依据。另外，在1991年2月15日，国务院又发布了《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》，这一条例也与土地征用有较大牵连。 土地征用是财产征用的一种。从法理上分析，其具有以下特征： (一)土地征用是国家土地所有权取得的一种方式。国家通过征用获得征用物的所有权。就我国的土地征用而言，国家通过征用将原属于个体农民或集体所有的土地变为国家所有②。从民法和物权法的角度来看，征用是国家所有权产生的一种方式，即所谓继受取得。 (二)土地征用须得为公共目的。按我国法律的规定，土地征用的目的须得为“公共利益的需要。”这是法律对土地征用目的的正当性要求。何为“公共利益的需要”，我国《宪法》和现行《土地管理法》对此并无明文规定。笔者认为，“公共利益的需要”应当是指“进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业的需要。”实践中有人认为，按照修改前的即1988年的《土地管理法》第二十二条的规定，只要是“列入国家固定资产投资计划的或者准许建设的国家建设项目”需要的用地，均为“公共利益的需要”。笔者对此不能苟同。因为，列入国家固定资产投资的项目或国家准许建设的项目，有许多系商业目的。而很显然，商业目的是不属于公共利益范畴的。由于法律关于“公共利益的需要”没有明确的界定，所以在实践中，对“公共利益的需要”的解释具有极大的随意性。土地征用权在实践中的滥用及因此而产生的诸多社会问题，即与此有关。在国外，为防止土地征用权的滥用，一般均把“公共利益的需要”限定为“公用事业建设”。从概念的内涵和外延来分析，应该说“公用事业建设”比“公共利益的需要”明确、具体。 “公用事业建设”的范围，笔者认为一般包括以下几个方面：(1)国家投资的各类用以满足公共需要的重点项目(譬如引黄入津工程);(2)能源、交通、通讯、供水、供电、供气等非营利性或微利性市政工程;(3)学校、图书馆、体育、环保、绿化等社会公益事业;(4)国防事业等。“公用事业建设”的范围不宜扩大。在此需要注意的是，在实践中有人把建设工程的投资主体作为判别建设是否系为“公共利益的需要”之标志，即凡属国有投资主体投资的建设工程用地需要，即属“公共利益的需要”;反之，则不属于。笔者对此不敢苟同。理由是，是否系“公共利益的需要”，应以工程建设之目的来判别。改变对基本建设国有投资的单一渠道，鼓励其他经济成份包括外资参与基本建设譬如能源、市政设施等涉及公共利益的建设，无论从政策层面，抑或是法律层面，国家都是支持的。我国广西自治区政府引进外资、利用BOT形式从事的来宾电厂的建设及成都市政府引进外资、利用BOT形式进行的成都水厂建设，即属于为“公共利益需要”而从事的建设。只能由国有投资主体投资基本建设的做法和观念是计划经济时代的产物，与时代的发展是不相适应的。因此，以投资主体为标准判别建设本身的性质的认识，是有局限的。 (三)土地征用必须依法律规定的程序进行。这涉及到土地征用的合法性问题(具体内容见本章“土地征用的法律程序”一节)。 (四)土地征用必须要对被征用人依法给予经济补偿(具体内容见本章“土地征用的经济补偿”一节)。 (五)土地征用具有国家强制性。现代各国的法律，都承认国家为了公共建设的需要而征用财产的做法，这种做法，在法理上被称为“最高统治权的行使，”即，最高统治者有权不经所有权人的同意，而将其财产收归国有，以用于公共的目的。因此，国家征用财产的权力，不是依据于国家所有权，而是依据于国家主权。主权意味着国家可以支配其领土内的一切人和物。主权包括对内(统治权)和对外(独立权)两个方面。我国宪法设立国有土地所有权、集体土地所有权和国家对集体土地的征用权，都是对内主权的体现。③笔者认为，由于国家对集体土地的征用是基于国家的对内主权，所以，国家的土地征用权属于行政权的范畴，具有强制性。 土地征用权的强制性主要表现在，(1)国家对集体土地的征用，从法律上来看，并不需要征得集体土地所有人即集体的同意。当然，从稳定大局的政策安排出发，在征地实务中，政府部门常常在征地之前首先要听取被征地集体及其成员的意见，甚至要做集体及其成员的思想工作，但，这种实务中的听取被征地人意见和做被征地人思想工作的做法，并不表明，国家的土地征用行为不具有强制性。从法律角度分析，政府部门在实务中采取的上述稳定措施只是一种工作方法，并不具有任何法律意义。(2)由于国家的征地行为具有行政法意义上的强制性，所以，征地决定一经作出，即使被征地人对国家的征地行为不服，被征地人也必须执行。(3)既然征地行为是具有强制性的行政行为，那么，从法理的层面来看，如果被征地人对征地行为不服，则被征地人具有行政法方面的救济途径。这种救济途径包括：行政复议、提起行政诉讼等。 (六)土地征用必须坚持节约用地的原则。在征用土地过程中，征而不用、多征少用、早征迟用，是我国建设征用土地中长期存在的问题。④在土地征用过程中坚持节约用地的原则是《土地管理法》第三条规定的：“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地”这一基本国策的延伸要求。在土地征用过程中坚持节约用地原则，应当按照《国家征用土地条例》第三条的规定做到：“凡有荒地可以利用的，不得占用耕地;凡有劣地可以利用的，不得占用良田，尤其不得占用菜地、园地、精养鱼塘等经济效益高的土地。” 我国现行法律是通过限制土地征用范围的方法贯彻节约土地的原则。国家限制土地征用范围的目的，主要是通过采取对土地利用总体规划及土地利用年度计划的审批这一方法而实现的。按照《土地管理法》的规定，对土地利用总体规划实行分级审批，为实施规划需要将农用地转为建设用地的，要按照法定审批权限先行办理农用地转用审批，在办理农用地转用审批的同时办理征地审批手续。对于总体规划之外的土地，不得征用。非为实施总体规划的，也不得征用土地。而对于总体规划，按照法律规定，则是由各级政府依据当地的国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求组织编制的。法律要求，地方政府部门编制的土地利用总体规划，应当确保本行政区域内的耕地总量不减少。因此，地方政府部门在编制土地利用总体规划的时候，即应坚持节约土地的原则。所以，按照土地利用总体规划征用土地本身，应该说已经在一定意义上坚持了节约土地的原则。 二、 土地征用的法律程序 征用土地必须按照法律规定的程序进行。征用土地应当遵守的法定程序包括：征地范围的确定、征地方案的审批、征地方案的实施等三个阶段。 (一) 征地范围的确定 国家征用集体所有的土地为国家所有，在征用之前，必须首先确定征地的用途，然后根据用途确定征地范围。征地的用途，在实务中大概包括：基本建设、旧城改造、公益建设、安置移民等。总之，如前述，征地的目的必须具有为了“公共利益需要”这一正当性。征地的范围，按照《土地管理法》的规定，不能超出各级地方政府报经上级政府或中央政府批准的土地利用总体规划的范围。由于按照我国土地用途管制的基本规定，地方各级政府在依法报经上级政府或中央政府批准土地利用总体规划时，必须根据土地的使用条件，确定每一块土地的用途，并予公告，所以，征地的范围只能限于土地利用总体规划报批时已经确定的与征地用途一致的地块。 如果征地的用途是经国务院或省级地方政府批准的大型能源、交通、水利等基础设施建设用地，而按照这一征地用途，征地范围必须改变土地利用总体规划所确定的土地用途的限制时，首先必须报请国务院或省级地方政府在批准权限范围内修改土地利用总体规划。土地利用总体规划修改后，始能按征地用途征用土地。例如，某市征地的用途是搞大型能源建设，征地的范围定在城市的西郊，但按照某市已经报经中央政府批准的土地利用总体规划，该市西郊的土地系基本农田，此时，西郊的土地即不能以进行大型能源建设为目的而予以征用。某市如在客观上必须征用西郊的土地并在其上搞能源建设，则某市必须报请中央政府批准修改原土地利用总体规划。 在确定征地范围后，市、县国土资源管理部门在拟定征地方案时，应当按照国土资源部发布的《关于进一步规范建设用地审查报批工作有关问题的通知》，直接听取被征地农村集体和农民的意见。 (二) 征地方案的审批 确定征地范围后，按照我国法律规定，应根据待征地的性质及待征地的数量，将征地方案报请相关部门审批。《土地管理法》第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。” 为遏止土地征用权的滥用，长期以来，无论从政策角度还是从法律角度，国家都对征地审批权限做了严格的限定。历来的建设征用办法(条例)，都按照不同的用地面积，规定了省级和县级人民政府对建设征用土地的审核权限。⑤但自1998年《土地管理法》修改后，则是按照两个标准限定了地方政府征地审批的最高权限，扩大了中央政府的审批权限。这两个标准分别是：待征地的性质和待征地的数量。《土地管理法》把集体所有的土地按照土地用途将其性质分为：基本农田、基本农田以外的耕地、其他土地。 《土地管理法》第四十五条规定：“征用下列土地的，由国务院批准：(1)基本农田;(2)基本农田以外的耕地超过三十五公顷的;(3)其他土地超过七十公顷的。征用前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。征用农用地的，应当依照本法(《土地管理法》)第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批;经省、自治区、直辖市人民政府在征地审批权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过审批权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”从《土地管理法》的这一规定可见，征地审批的最低审批机关为省、自治区、直辖市一级地方政府。且省级地方政府对集体土地征用的最高审批权限仅限于：基本农田以外的耕地三十五公顷、基本农田和耕地以外的其他土地七十公顷，对于征用基本农田的，省级政府根本无权审批。另外，由于国务院是国家所有权的唯一代表，所以，从法理层面看，国务院自然是国有土地所有权的唯一代表。集体土地在被征用将转为国有土地这一现实决定了，国务院同时又只能是决定土地征用的唯一决策者。因此，尽管法律赋予省级地方政府有一定范围内的征地审批权，但其享有的这一权力并不完整，其审批决定在做出的同时，应依法报国务院备案。 《建设征用土地条例》和修改前的《土地管理法》曾赋予县级人民政府的征地审批权已被现行《土地管理法》所取消。但应注意的是，在实务中，有人认为，按照现行《土地管理法》第四十四条第三款的规定，市、县一级政府仍有征地审批权。那么，实际情况是什么呢?《土地管理法》在该条规定的内容是：“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。”通过分析该条的规定可知，市、县一级地方政府的审批权并不是实务中一些人认为的征地审批权，而是已经中央政府或省级政府批准征用的农用地范围内具体建设项目用地的审批权。从法理上分析，市、县一级政府依据《土地管理法》所享有的这一审批权，实质上是具体执行中央政府或省级政府土地征用决定的一项行政执行权。需要指出的是，法律并未规定，中央政府或省级地方政府可以授权或委托市、县一级地方政府征地审批权，因此，实务中所谓“授权审批和委托审批”的说法和做法都是没有法律依据的。 对于省、自治区、直辖市地方人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，按照《土地管理法》第四十四条第二款的规定，由国务院批准。 地方政府在向中央政府或省级政府报批征地方案时，应注意以下几个问题： 为避免批准的征地方案实施的过程中，损害被征地农村集体经济组织和被征地农民的利益，国土资源部在《关于进一步规范建设用地审查报批工作有关问题的通知》中明确要求：“报国务院批准征用土地的建设用地项目，省级国土资源管理部门在审查意见中应对征地补偿标准是否合法，安置途径是否可行，市、县政府的保障措施是否能真正落实等提出结论性意见;报省级人民政府批准征用土地的建设项目用地，市级国土资源管理部门也应当对征地补偿安置问题提出结论性审查意见。”没有对补偿安置问题提出结论性意见的，征地方案一律不予批准。凡发现征地补偿标准不符合法律规定，安置措施不能够真正落实的，一律不予上报，按规定将建设用地请示件退回报文的人民政府。 为避免批准的征地方案实施后，破坏被征地所在地的耕地平衡，国土资源部在《关于进一步规范建设用地审查报批工作有关问题的通知》中强调，地方政府在报送征地方案时，必须制定耕地占补平衡方案。 中央政府或省级政府在审查地方政府的征地方案时，对方案的处理，一般会有以下处理结果： 所报的建设项目用地申请，在建设项目可行性研究阶段必须按照《建设项目用地预审管理办法》的规定进行用地预审。凡未按规定要求进行预审的建设项目用地，不得办理先行用地，审批机关不予受理建设用地报件。 土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的村庄拆迁安置、乡镇企业工业小区、纳入城市规划的乡村基础设施和公益事业等需占用的集体土地，报批时原则上依法予以征用。 城市(含建制镇)分批次建设用地报批时，由农用地、未利用地转成的新增建设用地，无论征用和使用，均须按有关规定，由市、县人民政府足额缴纳新增建设用地土地有偿使用费;超出规定时间仍未缴纳新增建设用地土地有偿使用费的，将暂缓受理该市、县申报的城市分批次建设用地。 (三) 征地方案的实施 需要注意的是，尽管征地行为系国家行为，从理论上讲，只有中央政府才有权代表国家从事征地行为，但由于中央政府、省级地方政府在批准征地后，从客观上看，并无亲自实施征地行为之可能。所以，在实务中，征地决定的实施常常是由市、县一级地方政府的土地管理部门承担的。因此，征地实施机关为地方政府或其委托的土地行政主管部门。也有的是由地方政府委托一些单位或组织譬如中国房地产开发总公司、地方政府的民用建筑统一建设办公室代征。成都市人民政府即曾委托过中房公司、成都市民用建筑统一建设办公室、成都市干道指挥部等部门代征过土地。⑥《土地管理法》第四十六条规定：“国家征用土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”在此，需要明确的是，由于征地行为系国家行为，所以，征地主体是国家，非为地方政府，更非用地单位。实务中，那种把征地主体与用地单位或征地实施机关混为一谈的做法，是错误的。 实施征地方案，必须按照批准的征地范围进行，不得超范围征地。批准的征地范围一般仅限于规划部门根据规划法的规定规划的红线范围。也就是实务中所说的红线图的范围。 三、 土地征用的经济补偿 由于土地征用的直接后果改变了土地的所有权人、使用权人，使土地的原所有人、使用人基于被征用土地所产生的收益(包括既得利益和期待利益)完全丧失，所以，在土地征用之同时，国家应该给予被征用人一定的经济补偿。在实务中，有的地方把对被征用人的补偿义务直接赋予用地单位。这一做法是否得当，有待考究!但由于这一做法具有较大的普遍性，所以，对其合法性，很少有人予以关注!笔者认为，既然征地行为系国家基于“公共利益的需要”而从事的国家行为，那么，补偿义务应有国家直接承担。国家承担后，再转由用地单位承担。尽管，按笔者主张的做法，最终的承担人仍可能是用地单位，但从法律规定及法理上分析，前后二者的性质截然不同。如果按实务中一些地方的做法，即由用地单位直接给予被征地人补偿，则该做法很难证明征地行为具有国家性和行为目的具有公益性。征地行为本身的正当性，必然会引起被征用人的合理怀疑。这种合理怀疑最终可能影响征地行为的顺利进行。 在此需要注意的是，由于国家征用土地系基于“公共利益的需要”，所以，国家给予的经济补偿并非民法意义上基于交易行为而产生的对价。对此，从法理的层面上分析，不应存在异议。但在实务中，国家给予的征地补偿标准，一般都远远低于国有土地使用权的市场交易价格。而且，事实上并非所有的征地均是基于“公共利益的需要”。同时，“一些地方征地工作中存在补偿低、费用不到位、安置不落实等问题，损害了被征地农民的利益。由此引发群众上访、集体访的情况时有发生，影响了社会稳定。”⑧因此，基于最大限度保护人民利益的原则，笔者建议，在严格依法规范征地目的的同时，进一步提高征地补偿标准，缩小征地补偿标准与土地出让价格之间的差距。以避免与民争利之嫌。 (一) 土地征用经济补偿的基本原则 根据我国法律、法规的规定，参考各地政府制定的征地补偿安置办法的规定，笔者认为，土地征用经济补偿应当坚持以下原则： (1)根据土地的原有用途补偿的原则。《土地管理法》第四十七条规定：“征用土地的，按照被征用土地的原有用途给予补偿。”集体土地的用途，按照《土地管理法》的规定可分为：耕地、其他土地、城市郊区的菜地等三种。对于不同用途的土地被征用，有不同的补偿标准。 (2)补偿项目法定的原则。对于被征用土地的补偿项目，法律有明确规定，不能由地方政府或补偿义务人任意创设。《土地管理法》在第四十七条明确规定土地征用涉及的补偿项目有：土地补偿、安置补助、地上附着物补偿、青苗补偿等四项。如果被征用土地原系城市郊区的菜地，补偿项目还包括新菜地开发建设基金一项。 (3)补偿标准一致的原则。对于同一次土地征用，涉及同一项补偿项目时，使用的单位补偿标准一致。不因为被补偿人的不同，而有差别。譬如就安置补助费而言，无论被补偿人是男是女，是老是少，均应按照同一标准给予补偿，而不能有性别上的差异或年龄上的区别。对于补偿标准，《土地管理法》在第四十七条针对不同的土地用途和补偿项目，或直接确定了补偿标准，或授权国务院、省、自治区、直辖市规定相应的标准。对于耕地的补偿标准，《土地管理法》直接予以确定，具体标准是：征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍。征用耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口计算。需要安置的农业人口数，按照被征用耕地数量除以征地前被征用单位平均每人占有的耕地数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助标准，为该耕地被征用前三年平均产值的四至六倍。但是，每公顷被征用耕地的安置补助费，最高不得超过被征用前三年平均年产值的十五倍。对于其他土地的补偿标准，《土地管理法》规定，土地补偿费和安置补助费的标准，由省、自治区、直辖市参照征用耕地的补偿标准规定。对于地上附着物和青苗的补偿标准，《土地管理法》规定由省、自治区、直辖市根据实际情况，自行规定。 (4)补偿结果不负面影响被安置人生活水平的原则。集体土地被征用以后，被征地农民的生活有可能受到负面影响。这一结果，不是我国土地征用制度的初衷，也不是我国社会主义制度的初衷。为避免这一结果发生，《土地管理法》在第四十七条第六条规定：“依照本条第二款的规定(即，关于耕地被征用的补偿规定)支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前三年平均年产值的三十倍。” (5)经济补偿与人员安置相结合的原则。实践证明，在农村集体土地被全部或部分征用后，仅仅给予经济上的补偿，并不足以解决由于土地征用而产生的社会问题，人员的安置仍是十分重要的问题。为解决这一问题，一些地方政府在有关政策安排上确定了经济补偿与人员安置相结合的土地征用善后原则。譬如，成都市在《成都市征地补偿安置办法》这一政府令中，即专就土地征用以后的人员安置问题专门规定一章。在该章中，较为具体的规定了人员安置的范围、对象等，比较具有操作性。对于人员的安置包括三个方面：一是关于被征用对象的户口安置。我国长期以来实行的是土地与户口紧密相连的土地和户口制度，人民对土地的关系与其户口的性质紧密依存，不能分离。所以，如果土地关系发生变化，则其户口的性质也要发生相应的变化。尽管，随着改革的进一步深入和经济的快速发展户口的性质在人民的生活中已逐渐淡化其以往的意义，但户口与土地的关系仍具有其现实性。因此，土地被征用以后对被征用主体的户口安置仍是一个十分重要的问题。在实务中，户口的安置根据土地被征用情况可分为两种情况，对于农村集体经济组织的耕地全部被征用的，应当依法撤销该农村集体经济组织的建制，原有农业户口全部转为非农业户口;未被全部征用只是部分征用的，按被征用的耕地数量除以被征用前平均每人占有耕地的数量计算农业人口转为非农业人口的数量。二是关于被征用对象的就业安置。对被征用对象的就业安置，是土地征用过程中政府部门必须考虑的一项重要工作。在实务中，这一工作常常是政府部门要求用地单位来完成的。完成这一工作，首先要确定被征用对象中的劳动力安排对象的数量。劳动力安排对象数量的确定方法一般是，按被征用的耕地数量除以被征用前平均每个劳动力占有耕地的数量计算。由于按照我国《劳动法》的规定，劳动者的就业及退休年龄均实行强制性规定，所以用地单位在对劳动力安排对象进行安置时，还应考虑相关规定。被征地对象在推荐安置对象时，也应考虑相关规定，即最低年龄男女均不应低于十八岁;最高年龄，男不超过六十周岁，女不超过五十周岁。三是关于被征用对象的居住安置。居住权是生存权的重要组成部分，土地被征用以后，如果被征用土地包括了被征地对象的宅基地，则根据房随地走的原则，被征地对象所有的房屋，势必面临被拆迁的命运。此时，被征地对象的居住利益即受到威胁。政府因此而面临对被征地对象的安置义务。在实务中，政府对被征地对象的居住安置主要有以下三种方法：即根据房屋现状，按照补偿标准，通过支付货币的方式对被征地对象进行居住安置;按照一定的标准进行现(建)房安置;对于没有农转非的农民住宅因为土地征用被拆除的，可以在给予经济补偿的同时，另行安排宅基地由农民自建。 (二) 土地征用经济补偿的基本程序 (1)公告征地方案，办理征地补偿登记。根据《土地管理法》第四十六条的规定，征地方案经批准、征地决定做出以后，有关政府部门应当公告征地方案。按照国土资源部2001年10月22日发布的《征用土地公告办法》第三条的规定，征用土地方案应当以书面形式在被征用土地所在地的村、组内以书面形式公告。如果被征用土地系乡镇农民集体所有的土地，还应当在乡镇人民政府所在地进行公告。发布公告的时间为被征用土地所在地的市、县人民政府在收到土地征用方案批准文件之日起10个工作日内。 被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到土地行政主管部门办理征地补偿登记。 (2)拟订征地补偿、安置方案。土地行政主管部门在完成征地补偿登记后，应当根据经批准的征地方案，会同有关部门拟定征地补偿、安置方案。在实务中，有关部门包括房屋登记管理部门、被征用土地所在地的乡镇人民政府、公安机关、财政部门、劳动与就业保障行政主管部门等与土地征用补偿、安置有关的部门。在实务中拟订补偿、安置方案应严格按照上述《土地管理法》的规定进行。同时应注意，补偿的范围应仅限于征地行为给被征地人合法权益造成的损害，因此，以下几种情形不应列入补偿方案：不具有合法土地权属证书和其他合法权证的建筑物、构筑物;非法占用土地修建的建筑物、构筑物;超过批准使用期限或虽未确定使用期限但已使用两年以上的临时用地(含占地)上的建筑物或构筑物(按照《土地管理法》第五十七条第三款的规定，临时用地的期限不能超过二年)。 (3)公告征地补偿、安置方案，听取被征地对象意见。《土地管理法》第四十八条明确规定，地方政府在征地补偿、安置方案确定后，应当公告。征地补偿、安置方案公告的时间，按照《征用土地公告办法》第七条的规定，应当在征用土地公告之日起45日内。在实务中，地方政府一般是委托土地行政主管部门在补偿、安置方案拟订后，将方案在被征用土地的农村集体经济组织所在的乡镇、村予以公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。由于我国的集体土地所有权权属状况是“三级所有(乡镇、村、组)，队(组)为基础”，⑦所以，征用的土地涉及到谁，就应该将公告告知到谁，并征求谁的意见。被征地的农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案有异议的或者要求举行听证会的，应当按照《征用土地公告办法》第九条的规定，在征地补偿、安置方案公布后10个工作日内向有关市、县人民政府土地行政主管部门提出。实务中，有的被征用土地属于农民生产小组所有，并非为乡镇或村集体经济组织所有，但征地公告及征地补偿、安置方案有关部门却只公告到与所征地并无产权关联的乡镇或村，且未征求被征地小组群众的意见，结果引起被征地小组农民群众的不满。从而在客观上影响征地行为的顺利进行。 在此，需要指出的是，尽管征地补偿、安置方案在执行前征求被征地群众的意见是必须的法定程序，但基于征地行为本身的国家强制性，所以，即使群众对安置、补偿方案有异议，但根据《土地管理法》的规定，征地补偿、安置争议不影响征地方案的实施。 (4)征地补偿、安置方案的批准。土地行政主管部门在将补偿、安置方案依法公告并征求群众意见后，应将方案报地方政府批准。 (5)征地补偿、安置方案的执行。征地补偿、安置方案经政府批准后，由地方政府或地方政府委托的土地行政主管部门负责执行。在执行征地补偿、安置方案时，笔者根据实务经验，并参考有关地方的规定和普遍性做法，认为应注意以下几个问题： 第一，农村集体经济组织的土地全部被征用的，农业人口应当全部安置，土地补偿费、安置补助费应当由安置单位用于土地被征用后的安置;原来集体经济组织的财产，应当登记造册，向农民公布，其财产及债权、债务的处理由地方政府负责处理。 第二，农村集体经济组织的土地被部分征用的，需要安置的人员由被征地单位安置的，土地补偿费应该支付给被征地单位，由被征地单位用于发展生产、安排因土地征用而造成的多余劳动力的就业和不能就业人员的生活补助。需要注意的是，根据《村民委员会组织法》的规定，这笔费用的使用应当贯彻“民主议定程序”，即要经村组代表会议决定并报乡镇人民政府批准。安置补助费交付给被征地单位，由被征地单位管理和使用。 第三，农村集体经济组织的土地被部分征用，如果需要安置的人员由征地单位安置，则土地补偿费、安置补助费发放给被安置人员或支付给安置单位。当然，如果征得被安置人员的同意，也可以用于支付被安置人员的社会保险费用。 第四，对于自依法批准的征用土地方案公告之日起，除依法婚嫁、生育的人口外，新迁入人员不应给予补偿。实践中那种认为女性外嫁或内招女婿不应给予补偿、安置的歧视性做法，没有法律依据。应不应给予补偿，主要的判别依据是看申请补偿的人员对征用的土地是否存在权益。只要存在权益，就应给予补偿。 第五，男性年满六十周岁，女性年满五十周岁的土地征用农转非人员为退养安置对象，征地单位应当将土地补偿费和安置补助费一次性支付给个人。 第六，对于土地征用农转非中的五保供养对象，征地单位应当将土地补偿费和安置补助费一次性划拨给民政部门，由民政部门按规定予以安置。 第七，对于原户口在征地范围内的现役士兵，征地单位应当将其土地补偿费和安置补助费一次性划拨给其原户口所在地的民政部门，待其退伍后，由户口所在地的民政部门按规定予以安置。 第八，对于原户口在征地范围内正在服刑或劳动教养的人员，征地单位应将其土地补偿费和安置补助费一次性划拨给其原户口所在地的劳动和就业保障行政主管部门，待其刑满释放或解除劳动教养后由劳动和保障行政主管部门按规定予以安置。 第九，对于未年十八满周岁的人员，由于按照《劳动法》的规定，尚不具备就业安置条件，所以，征地单位在按规定支付土地补偿费的同时，可按一定标准一次性支付给其生活补助费。 第十，对于地上附着物补偿费和青苗补偿费应当支付给地上附着物的所有者和青苗的所有者。在此应当明确的是，自依法批准的征用土地方案公告之日起抢种、抢栽的农作物、经济林木和抢建的建筑物、构筑物，不应给予补偿。 征用土地，依法对被征用人完成补偿、安置后，被征用人应当按规定进行搬迁，拒不搬迁的，土地行政主管部门可责令限期搬迁;逾期仍不搬迁的，土地行政主管部门可申请人民法院强制执行。在此需要指出的是，根据法律规定，被征用人搬迁的前提是土地行政主管部门或用地单位依法完成补偿、安置义务。实务中那种尚未完成补偿、安置义务即要求被征用人搬迁或“一边搬迁、一边商谈补偿安置”的做法，没有法律依据。对于有关部门或用地单位没有依法完成补偿、安置义务的，被征用人有权拒绝搬迁。在此，依法没有完成补偿、安置义务与逾期未领取安置、补偿费，是两个概念。对于被征用人逾期未领取安置、补偿费用的，土地行政主管部门将其安置、补偿费用交由当地乡镇人民政府专户储存或交给公证机关提存。 由于征地补偿安置工作，涉及到被征用对象的根本权益，所以，在工作中稍有不慎，即不仅可能侵犯人民群众的合法权益，而且容易引起群体性譬如上访、诉讼等纠纷。所以，征地补偿、安置工作不仅是一项法律性极强的工作，而且也是一项政策性极强的工作。从事土地征用的工作人员一定要廉洁自律。严禁侵占、挪用被征地单位的征地补偿费用和其他有关费用。《土地管理法》第四十九条规定：“被征地的农村集体经济组织应当将征用土地的补偿费用的收支状况向本集体经济组织的成员公布，接受监督”。对于在征地过程中的不廉洁行为，行为人将依法承担直至刑事责任在内的相应法律责任。 四、 对土地征用行为不服的法律救济途径 被征用人对土地征用行为不服，有权获得法律救济。由于土地征用行为系具有行政法意义的国家行为，所以，这种法律救济，属于行政法层面的救济。行政法层面的法律救济，包括依据行政复议法规定进行的行政复议和依据行政诉讼法规定进行的行政诉讼。 土地征用行为不是单一的行为，而是由批准、实施、补偿安置、强制搬迁及基于征用行为的实施而产生的行政处罚等一系列行为所组成。所以，被征用人对土地征用行为不服，既包括对这一系列行为的不服，也包括对其中部分行为或单个行为的不服。 (一)对土地征用批准行为不服的法律救济。尽管如本章前述，从法理层面分析，基于土地征用行为的法律性质，被征用人对征用决定不服的，可以寻求行政复议或行政诉讼等法律救济手段，但根据我国现行法律、法规的规定，尚难找到土地被征用人享有这方面权利的制度安排。因此，可以认为，国家的土地征用行为在我国的制度安排中不仅具有强制性，而且具有终局性。而毫无疑问，这一制度安排并不符合我国在加入世贸组织以后的法律动向和法律理念。任何一种具体行政行为对行政管理相对人而言都能获得司法救济，是一个国家政治文明进步的标志。就征用土地的行为而言，尽管我国法律有较为严苛的规定，但就征地的批准行为而言，在实务中仍存在诸多问题。而恰恰是这些存在的问题在很大程度上损害了法律的尊严和被征地人的合法权益，所以，笔者认为，无论是从维护法律的尊严这一抽象的价值趋向出发，还是从维护被征地人现实的合法权益这一具体的权利认同出发，法律都应该赋予被征地人对征地决定不服的行政及司法救济途径。在实务中，被征地人对征地决定不服，主要是被征地人对某些征地行为目的的正当性在事实的层面上不能产生认同。无庸讳言，尽管在实务层面国家对征地目的的正当性要求(即应系“为公共利益的需要”)有所放宽，但无论从中外各国公认的法理层面抑或从我国宪法规定的法律层面，“为了公共利益的需要”仍是国家征用土地唯一的正当理由。实务中被征地人对某些征地行为不能产生认同，是因为这些征地行为并非为了“公共利益的需要”，而这些并非为了“公共利益需要”的征地行为即使经过了极为严苛的法定审批程序，却依然能够获得批准。被征地人当然有理由因此而对这种批准产生异议。而毫无疑问，在倡导“依法治国”的今天，被征地人应该获得提出这种异议及在异议成立时请求撤销这种批准的权利。尽管，在理论层面的争执中，尚有人认为这种征地批准属于抽象行政行为，不具有行政可诉性，但笔者认为，法律至少应该设定当这种征地行为被认定为不具有目的的正当性时，被征地人依法请求撤销原有准许征用决定的复议程序。其实，现有《土地管理法》并不需要进行这样的制度创设，因为对抽象行政行为不服，按照现行《中华人民共和国行政复议法》的规定，是可以申请复议的，所以，《土地管理法》只需对《中华人民共和国行政复议法》的规定进行援引并根据征用土地审批行为的特点加以改造即可!需要指出的是，笔者基于对《中华人民共和国行政复议法》规定的可以申请复议的抽象行政行为范围有限性的分析，认为，实务中对于征用土地的批准决定，被征用人能否申请行政复议，尚不敢得出确定之结论。笔者对此持悲观的态度。 (二)对土地征用补偿、安置行为不服的法律救济。尽管按照《土地管理法》和《征用土地公告办法》的规定，被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案有异议的，可以在规定的时间内要求听证，有关市、县人民政府应当研究相关异议并组织听证，对于确需修改补偿、安置方案的，应当按照有关法律、法规的规定对补偿、安置方案进行修改，但方案应否修改的决定权，仍然在方案的制定机关手中。被征地人享有的只是程序上的权利，对于关系自身切身利益的方案内容决定权，被征地人并不具备。所以，被征地人在对补偿、安置方案有异议而这种异议又不能得到方案的制定者认可时，被征地人应当获得在自己和方案制定者之外的第三种力量的救济，即法律的救济。但，令人遗憾的是，现行法律、法规对此并无规定。也就是说，按照现有法律、法规的规定，即使被征地人对征地补偿、安置方案有异议且按照譬如要求听证等合法途径表达了这种异议，但这种异议能否得到认可，并无法律上的依据。简而言之，被征地人对于补偿、安置方案有异议时，其既无行政救济途径，也无司法救济途径。而同样是补偿、安置，对于城市拆迁的被拆迁人而言，在法律、法规层面上则享有完全不同的权利。按照《城市房屋拆迁条例》的规定，被拆迁人对于拆迁补偿、安置有异议的，不仅有权要求政府主管部门裁决，而且对于裁决不服的，被拆迁人还有权寻求司法救济途径，就通过诉讼主张权利。这种制度安排上的差别待遇，无论从法理层面，还是从道义层面，都欠缺支持的依据。值得立法者深思! (三)对土地征用实施行为不服的法律救济。根据《土地管理法》、《征用土地公告办法》的规定，被征地人对土地征用实施行为不服的，享有以下法律救济途径：对于未依法进行征用土地公告的或者为依法进行征地补偿、安置公告的，被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人有权依法要求公告，有权按照《征用土地公告办法》第十四条的规定，拒绝办理征地补偿登记手续。因未按照依法批准的征用土地方案和征地补偿、安置方案进行补偿、安置引发争议的，由市、县人民政府协调;协调不成的，由上一级地方人民政府裁决。 (四)对基于土地征用而产生的行政处罚不服的法律救济。由于拒绝土地征用搬迁而受到行政处罚的，受到处罚的被征地人有权按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定申请行政复议，有权按照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定寻求司法救济。 ①参见：王卫国著：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第123页。 ②参见：孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社2001年版，第397页：“虽然现在一般认为，农村土地集体所有制是在1957年实现所谓合作化时实现的，但在实际上，农村土地集体所有权制度的彻底建立是到所谓的文化大革命时才实现的。它的建立的法律基础，是人所共知的农村工作60条”。在我国全面实现土地公有制之前的建国初期，部分土地的所有权属于农民个体所有，国家曾根据建设需要征用过农民个体所有的土地。 ③参见：同①第123页。 ④参见：国务院陶希晋副秘书长《关于国家建设征用土地办法修正草案的说明》。 ⑤参见：同①第126页。 ⑥参见：记者李灵、姜壁刚著：《成都市供地将一统天下》一文，《华西都市报》2002年9月20日31版。不过，根据《成都市人民政府关于我市中心城区(五城区和高新区)土地统征统供和收益分配的实施意见》，成都市政府已经取消该三单位的代征委托，改由市政府新组建的成都市征地事务中心从事代征行为。 ⑦按照我国的土地制度，集体所有的土地的权属状态分为：集体所有的土地中，部分属于乡镇集体经济组织劳动群众集体所有、部分属于村集体经济组织劳动群众集体所有、部分属于生产队(村民小组)群众集体所有。但绝大部分集体土地属于村组集体劳动群众所有。 ⑧参见：国土资源部2002年7月12日发布的《关于切实维护被征地农民合法权益的通知》。 |
| 随便看 |
|
法律咨询问答库收录2074234条法律问答词条，基本涵盖了全部常用法律问题的释义及解析，是法律学习是实务的有利工具。