兼及法律移植与融合中的“鸡尾酒论”
关键词: 物权法/民法典/法律移植/规则创造
内容提要: 经历了十余年磨砺和多种磨难后形成的我国《物权法》，在对国外法律制度的借鉴、移植和结合我国国情的规则创制方面取得了令人瞩目的成就，其对诸多制度的取舍之决断堪称允当，对某些系争问题采取的回避、变通或模糊处理的方案亦可理解。尽管《物权法》中仍存在不少失当和不足，但以公正持平的态度来评价，其立法质量整体上看应属优良。法律的制定和其质量的评判如同鸡尾酒的调制与品味，在我国未来的民法典制定中，应当更加注重并妥善地处理法律的借鉴、移植与中国特色的塑造两者之间的关系，而不必拘泥于某种法系或范式。
我国《物权法》的制定，经历了15年的立法过程、100多次的专题座谈和立法论证、向社会全文公布草案并向全民征求意见、立法机关的8次审议，尤其是还经历了“违宪风波”和“应当废弃物权法、改立财产法”的非议，最终于2007年3月16日在十届全国人大第五次会议上获得高票通过。但“高票通过”的具体表现是“2799票赞成、52票反对、37票弃权，另有1人未按表决器”。在一部法律的制定中，经过立法机关多方面的释疑与引导，仍有如此高的反对票和弃权票，这恐怕在新中国的立法史上是绝无仅有的，更显现出立法的争议和该法的来之不易。经过近一年的实施和各界的冷静思考，对该法的原则、制度、内容以及立法方法的优劣得失究竟应如何评价，值得进行讨论。本人试对此谈些看法，就教于方家。
一、物权法中颇为成功的制度移植与规则创造
物权法是民法的重要组成部分，且是既古老又不断发展变化的法律制度。我国《物权法》的制定，自然不能无视物权制度的固有理念、通行规则和和成熟的制度设计，而应加以学习、借鉴和移植。《物权法》对国外的法律制度有诸多方面的借鉴和成功的制度移植，表现在：
1.合理、完整地构建起物权法律制度的基本框架。英美法系国家的立法上，并无所谓的物权法，而只有与之大致类似的财产法；大陆法系国家中的物权法律制度，在内容和制度设计上也有所不同。借鉴大陆法系国家立法上的通行做法并采纳学界的成熟论证，我国《物权法》设立了总则、所有权、用益物权、担保物权、占有五编，对物权法律制度做了系统、完整的规定，合理构建了我国物权法律制度的基本框架。
2.明确界定或清晰阐释了物权制度的基本概念。界定和把握物权制度的基本概念，是正确理解和适用物权法的前提。借鉴国外的立法和学说理论之通说，并本着我国立法的一贯传统，《物权法》中对物、物权、所有权、用益物权及其各种基本类型、担保物权及其具体种类等基本概念作了科学、明确的定义性规定，并对不动产登记、不动产登记薄、不动产权属证书、更正登记、异议登记、动产交付、观念交付、占有等概念和制度作了清晰的阐释和准确的规定。
3.借鉴并采用了物权制度中的通行技术规则。例如，作为物权法基本结构技术原则的物权绝对原则、物权法定原则、物权公示原则，在《物权法》的总则中均得到了肯定（第2、5、6条等）；在不动产登记制度中，明确了债权合同与物权变动的效力区分原则（第15条）、不动产登记薄的效力强于不动产权属证书规则（第17条）、更正登记与异议登记的规则（第19条）、登记机构因登记错误造成损失的赔偿责任（第21条）等；在动产交付制度中，采行了“准不动产登记”规则（第24条）和在手交付、指示交付、占有改定的规则（第25~27条）；对于非因法律行为而发生物权变动的诸种情形及其规则，物权法也作了系统规定（第28~31条）；在物权的保护一章中，确认并规定了物权请求权制度（第34~36条）。在物权法分则中，关于建筑物区分所有权、共有、所有权取得的特别规定、建设用地使用权、地役权、抵押权、质权、留置权、占有等制度的规定，也都大量借鉴、移植了立法例上的通行作法和规则。
4.适应我国社会发展需要，借鉴并引进了最先进的现代物权制度。我国物权法充分利用了后发的优势，广泛学习、借鉴各国法律上的先进制度并结合中国的国情和需要加以引进和改造。诸如为防止物权法的僵化而采用物权法定原则的缓和态度、为保护期房预购人利益而设立的预告登记制度、因应土地的立体化利用需要的空间利用权制度、相邻关系中的不可量物侵害的防免制度、自然资源的有偿使用制度、最高额抵押权和最高额质权制度、浮动抵押制度、基金份额和应收账款质押制度和应收账款质押的电子登记制度、商事留置权制度，等等。这些新制度的引进，弥补了既往立法的空白，适应了我国现代经济、社会发展的需要，保持了立法与时俱进的先进性。
由于物权法是固有法性或民族性较强的法律领域，任何一个国家的物权法都不可能全盘移植他国的制度。在中国特色的社会主义市场经济体制下制定我国的物权法，应当而且无可避免地要体现中国的国情和需要。因此，我国物权法在借鉴、移植国外立法先进经验和制度设计的同时，也有大量的颇为成功的制度改进和规则创新。例如：在基本原则的规定中，结合我国多种所有制经济并存的现状和实行社会主义市场经济体制的要求，创造性的提出并明确规定了“平等保护原则”。在不动产登记制度中，采用登记要件主义为主、登记对抗主义为辅的折中主义，同时还明确规定国家所有的自然资源的所有权可以不登记；考虑到我国物权法以单行法的形式制定的体系需要，没有原本照搬国外的物权请求权制度，而是设置“物权的保护”一章，将物权的各种保护方式一并规定于其中。在所有权制度中，根据我国国情而将所有权区分为国家所有权和集体所有权、私人所有权，分别进行规定；在建筑物区分所有权中，着重对建筑区划内的道路、绿地、车库、车位等的归属和利用以及业主对专有部分以外的共有部分的共同管理权、业主委员会的职责和权限等作了规定；在所有权取得制度中，采用了善意取得的规则可以一并适用于动产和不动产的创新设计。在用益物权的原则规定中，保留于动产上设定的可能性，为将来动产用益物权制度的建立预留了空间；拓展了用益物权的类型，将海域使用权以及一些自然资源使用权囊括在内；农村土地承包经营权制度，整体上即是根据我国二十多年来农村土地利用制度的实践而创设的一种崭新的制度，宅基地使用权亦为我国所独有的用益物权制度；相较于国外的地上权制度，我国的建设用地使用权制度在取得方式、权利的行使和期满后的续展处理等方面也体现出了中国特色。在担保物权制度中，动产抵押成为了与不动产抵押并列的抵押权类型，动产抵押的标的物范围更具有开放性；抵押权的实行条件可以基于约定事项，也可以不经诉讼而直接申请执行，提高了抵押权实现的效率；结合我国需要而设立的动产浮动抵押制度，与国外的floating charge或floating lien也显有差异；权利质权的种类得到极大扩张，其地位和重要性得到显著提升；留置权的适用范围得到进一步拓展，债权人留置的动产“应当与债权属于同一法律关系”的限定更为允当，同一动产上的留置权优先于抵押权或质权的规则得到明确规定。此外，在占有制度中，也有诸多与他国立法例有所不同的规则创制。[page]
二、物权法中对若干制度的适当取舍与必要的回避
物权法制定中，在诸多制度的设计、规则的选择、条文的表述等方面存在着多种意见的分歧乃至激烈的争议；有些制度和规则是否要规定以及应如何规定，因经验和论证的不足而导致颇难取舍；有些制度与将来民法典如何衔接、契合尚值得深入考量，难以决断；囿于经济体制改革和政治体制改革尚待深入的原因，一些“雷池”的逾越也存在诸多障碍。而如果在某些问题上犹豫再三、过于纠缠，则会影响到物权法的如期出台，因此必须做出果断的取舍和适当的处理。笔者认为，物权法中有不少值得肯定的制度取舍和对争议问题的巧妙回避，试从以下几个方面加以说明：
1.从立法技术看不宜由物权法详加规定的问题，交由其他法律、法规具体规定。物权法尽管以单行法的形式颁布，但其仍属于民事普通法和国家调整财产关系的基本法，是将来民法典的核心组成部分之一。[1]基于这种性质和地位，一些具体问题即不宜由物权法详加规定，而应由特别法或行政法规去规范、解决。例如：
其一，不动产征收制度中的公共利益界定问题。究竟何谓“公共利益”，物权法是否需要对其作出具体限定以及应当如何规定？这一问题在我国物权法制定中有多种不同意见和方案，颇难达成一致。[2]立法机关会同有关部门和学界专家反复研究后认为：在不同的领域内和不同的情况下，公共利益是不同的，情况相当复杂，物权法不宜对公共利益作出统一的具体界定，还是分别由土地管理法、城市房地产管理法等单行法律规定较为切合实际，物权法中只对公共利益作出原则规定即可。[3]就最后形成的《物权法》第42条的规定整体来看，尽管较为原则，但既积极又稳妥，在已有规定的基础上有所发展，对被征收人合法权益的保护水平也有所提高。当然，诸多具体问题尚待有关法律、法规加以规定和落实。对于实践中发生的涉及公共利益征收的纠纷案件，可由人民法院在审理时综合各种因素，对征收是否基于公共利益的目的进行严格的审查和判断。[4]
其二，不动产登记中的若干具体事宜。在不动产物权登记制度的立法设计中，争议较大的问题一是统一登记制度的具体规定及其实施问题，二是登记机构对当事人的申请进行审查时究竟应采用何种标准。立法机关考虑多数学者的主张并经过调查研究，基本赞同统一登记制的立法建议，同时又考虑到统一登记涉及行政管理体制改革等诸多问题，需要有一个过程，宜逐步推进；当前急需解决的是不动产登记的统一，而某些动产物权和权利物权的统一登记问题可留待将来解决；《物权法》不宜对登记的具体事宜作出规定，而应另由专门的法律、法规加以规定，在不动产登记法律、法规作出统一规定之前，地方法规的规定及其具体做法仍应承认。[5]据此，《物权法》第10条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。” “国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”此外，还在附则中（第246条）补充规定：“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。”关于登记机构对不动产登记申请的审查制度问题，鉴于国外的形式审查制和实质审查制的区分的标准并不统一，而单纯的形式审查和实质审查在效率和准确性两方面各有不足。因此，我国物权法中既没有试图界定什么是实质审查、什么是形式审查，也没有明确究竟采用了那种审查制，而只是在调研我国不动产登记的实际情况并听取各方面意见的基础上对有关问题作出了原则规定（第11、12条），目的是使登记机构能够正确、充分履行职责，尽可能地保证如实、准确、及时地登记不动产物权的有关事项，避免登记错误。登记审查制中的诸多具体问题，还需将来专门规范不动产登记制度的法律或行政法规加以规定。[6]这种处理方式颇为灵活、便宜、务实，应当说是值得肯定的。
其三，关于集体所有的土地作为建设用地的规定和宅基地使用权的取得、行使和转让的的规定。《物权法》在建设用地使用权一章的最后一条（第151条）规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”第十三章关于宅基地使用权的规定只有短短的四条，其中第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，使用土地管理法等法律和国家有关规定。”如此处理，将主要应有公法调整、政策性很强、各地情况不一、物权法上很难做出具体规定的的农村土地的非农业使用问题，留归了土地管理法、行政法规和国家土地政策去具体调整、解决，避免了在细节和敏感问题上的纠缠。
2.考虑到与将来民法典的衔接和协调，而将一些尚难决断的问题暂予搁置或作变通处理。例如：其一，关于物权的权利主体的种类问题。这一问题如何规定和表述，在立法过程中曾有过等多种方案。最后通过的《物权法》第2条中使用了笼统的“权利人”之表述，第4条中出现了“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权”的表述，其中均回避了物权的权利人究竟有哪些类别、其民事主体地位如何的问题。因为“国家”是否为民事主体或在什么情况下可以是民事主体、“集体”是哪一类民事主体、物权的“其他权利人”究竟还有哪些等问题，颇难回答，而这些问题本应由民法典总则编民事主体制度予以解决。考虑到物权法本身的任务和将来与民法典的衔接、协调问题，物权法中采用的这种不作具体界定的模糊处理方案，应该说是明智的。
其二，关于取得时效制度。取得时效制度宜否承认以及是否应在物权法中规定，立法中有不同的认识。《物权法》中对此未作规定，但这并不意味着就是彻底否定。因为法工委曾经设计过的立法方案，是在民法典总则“时效”一章中分两节来规定诉讼时效和取得时效制度，且使两种时效在适用上发生衔接关系。[7]对于这种立法方案的妥当性问题，学界有多种评价，非议颇多。笔者也赞同学界的主流观点，认为在物权法中规定取得时效制度更为允当一些。但鉴于该问题存在的争议和其复杂性，并考虑其与诉讼时效制度的协调与衔接问题，将取得时效制度留待民法典制定时再予定夺，此亦不失为一种可以接受的方案。
其三，物权的保护与物权请求权、侵权责任的关系问题。《物权法》在“物权的保护”一章中，除对属于物权请求权的返还原物请求权、妨害预防请求权、妨害排除请求权等内容作出规定外（第34、35条），还规定了物权确认请求权以及修理、重作、更换或者恢复原状请求权、损害赔偿请求权，对物权受到侵害时的纠纷解决途径、物权保护方式的单独适用与合并适用以及侵害物权可能发生的行政责任与刑事责任等也作了规定。这种规定方式，与《物权法》以单行法的形式出台、自身应有一个完整的体系密切相关；同时，也回避了物权请求权是否适用诉讼时效、其与侵权责任的关系如何等尚有争议问题，预留给将来的民法典去解决，以避免制度设计上可能发生的龃龉。这种立法技术上的处理，笔者认为是可以接受的。[8][page]
3.因论证不够或实践经验不足，对目前难以定论或详细规定的一些问题，只作原则规定或予以模糊处理。例如，《物权法》中未将空间利用权作为一种独立的用益物权类型加以规定，而只是在建设用地使用权一章中设一个条文（第136条）作出原则规定，具体问题可在积累经验、论证成熟后由特别法或行政法规去解决；再如，该法第149条关于“住宅建设用地使用权制度期间届满的，自动续期”的创新规定，解除了广大普通商品房购买人在土地使用权期满后房屋问题如何处理之忧，颇受好评，但该规定中对于自动续期是否还需补交一定的土地使用费则未作明文，留归将来的法律、法规去处理；另如，《物权法》第117条关于用益物权的定义性规定中提到其客体也可以是动产，但在用益物权的主要种类中并无相关规定，立法意图上是为将来设定居住权、用益权等人役权制度和通过特别法的规定在船舶、航空器、机动车等价值重大的特定动产上设立用益物权预留一定的空间。[9]此外，物权法的条文中多处出现有“等”字或设立兜底条款，这种处理方式大多也是出于弹性处理较为便宜的原因。
4.果断地舍弃了让与担保、优先权等物权类型的规定。在用益物权的种类中要不要保留和改造中国传统制度中的典权、应否根据我国现实需要并借鉴国外的人役权制度设立居住权，在担保物权的种类中应否规定让与担保和优先权制度，这些问题在物权法制定中一直存在重大争议，颇难取舍。综合考量物权的性质、特点，某种权利设置的必要性、可行性及其与其他相关物权制度的关系和立法上处理的便宜，立法机关在草案的第二稿之后，果断地将原来曾有的让与担保、优先权的规定予以删除。笔者认为这是正确、允当的选择和决断。[10]但对于删除典权和居住权是否妥当，笔者持否定态度。
5.对于因政治体制和经济体制改革尚待深入的原因而难以回避的一些问题，作出了较为适当的处理。其中最引人瞩目的莫过于三个问题：其一，未将宪法中“国家所有的财产神圣不可侵犯”的规定照搬进来。其二，鉴于《物权法》“维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序……”的基本任务和“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”，在所有权一编中势难回避所有权的“类型化”问题、废弃“三分法”的方案。[11]但同时，《物权法》中又以明确的条文确立了对各类主体的所有权予以平等保护的原则，从而较为妥善地协调了所有权的类型化与平等保护原则之间的关系。其三，在将所有权进行类型化区分的模式下，如何界定国家机关、事业单位、国有企业和其他企业对其支配的财产的权利性质，也就一并成为难以回避的问题，而这一问题同样存在重大争议，短时间内难以得出一致的认识。有鉴于此，《物权法》中采取了回避争议、模糊处理、悄然推进的方案。该法第53、54条关于国家机关和国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产享有的权利和所受的限制的规定，并未明确谁是该财产的所有权人（不过，由于其条文所居位置在国家所有权的规定部分，意味着国家对这些财产仍享有所有权）。而其第55条关于“国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益”的规定，则与前两条的规范方式显有不同，实质上意味着国家对其出资的企业（此处应指国有独资企业）的财产已不再享有所有权，而只是享有“股权”。这无疑改变了以往所谓国家所有权与国有企业经营权的“两权分离”模式和相关规定，应属立法上不小的进步，其重要意义不容小视。《物权法》第67、68条的规定（位于私人所有权的规定部分），则更明确地表明：有限责任公司、股份有限公司或者其他企业的各种出资人实质上是居于“股东”的地位，其权利的性质和内容是“股权”，而“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利”，实际上就是所有权！
三、物权法中存在的失当与不足之检讨
勿庸讳言，物权法在取得重大成就的同时，也令人遗憾地存在着诸多失当与不足。依笔者之见，以下几方面问题即值得检讨：
1.一些失当的制度设计。试举几例：其一，在物权法草案的前六次审议稿中，曾规定善意取得制度对遗失物和盗赃物亦得有条件、有限制地适用，并有较为妥当的具体规则设计，但七审稿之后这些规定概被删除。这有可能导致法律适用规则的不一致，对善意第三人的保护不力。其二，在拾得遗失物的问题处理上，赋予拾得人在法定比例内的报酬请求权乃各国立法上的通行作法（此与社会制度无关），学者提出的物权法草案建议稿中也一致肯认了该制度。但在物权法草案及最终通过的法律中，未能突破禁锢，仍坚持将“拾金不昧”的道德规范上升为法律规范的作法。这种处理，忽视了我们仍处于并将长期处于“社会主义的初级阶段”之现实，不适当地高估了一般民众的觉悟程度和道德水准，违背了“法律为道德的底线”之立法原则，导致立法脱离了现实。此外，该制度中对哪怕价值极其微小的遗失物仍要求拾得人及有关部门履行通知和公告义务，忽略了其后的法律程序如何进行及完成程序的成本问题；不分情况而一概采用“无人认领的遗失物归国家取得所有”的既有规定，在某些情况下既不切实际，也不利于物的效用的发挥。[12]其三，物权法将海域使用权界定为一种新型用益物权并对其作出原则规定，这是恰当的。但其同时将并不符合用益物权基本特性的探矿权、采矿权、取水权和使用水面、滩涂从事养殖、捕捞的权利也界定为用益物权，其是否妥当，值得推敲。其四，土地承包经营权是否允许自由流转和抵押，立法过程中存在争议。物权法对此问题最终予以有限制的肯定（第128条、第180条第3项），并对土地承包经营权的转让采用了登记对抗主义（第129条），而对设立抵押权则采登记要件主义（第187条）。笔者对允许土地承包经营权在一定条件下流转、抵押的立法态度持赞同意见，但问题是，转让的法律后果重于抵押，而登记对抗主义的要求和效力则弱于登记要件主义，法律上何以对后果相对较轻的抵押却设置了比转让更为严格的限定和要求？岂不是轻重倒置！
2.若干重要的制度和规则付诸阙如，未作规定。例如：其一，物权法中删除了草案曾有的物权优先于债权及其例外情况的规定。该重要规则的欠缺将会导致物权与债权发生权利冲突时缺乏处理问题的基本依据。其二，未规定或者后来删除了因先占、添附而发生物权变动的处理规则。这也会导致处理这种常见的法律问题时欠缺法律依据。其三，未规定货币所有权权属确认的特殊规则（即：货币的占有与所有一致，但法律另有规定的除外），这对于实践中大量出现的货币权属纠纷的解决，颇为不利。其四，在“指示交付”的效果规定中（第26条），未明确受让人须以适当方式控制标的物、表彰其权利的要件，在“占有改定”的规定中（第27条），未作出“但在动产实际交付之前，该物权变动不得对抗善意第三人”的限定，这种过于宽松的规定使该两种属于观念交付的法律效果完全等同于现实交付，有可能导致行为人规避法律、损害善意第三人利益的现象发生。[13]其五，典权、居住权这两种用益物权在地位和作用上虽不及土地承包经营权和建设用地使用权那么重要，毕竟也还是有现实意义和价值的，结合中国现实国情对其加以改造、妥为设计，应能在一定情况下发挥其积极作用。但物权法制定中几经反复，最后还是删除了该两项制度，殊值可惜!其六，在占有制度中，欠缺占有的状态推定规则和权利推定规则，从而导致该制度在物权法上的意义大打折扣。[page]
3.若干用语存在失误或不当。其一，物权的发生或产生、取得，不等同于设立或设定，物权的移转也不等同于物权的转让。[14]前者的含义均广于后者，但物权法中存在有混淆和不当使用的情况。如第30条中关于“因合法建造等事实行为设立物权的……”，在表述上有所不妥；《物权法》第二章以“物权的设立、变更、转让和消灭”为章名并以此涵盖所有的物权变动的情形，但“设立”一词难以包容所有权的原始取得、继受取得（如继承）中的各种情况和留置权在符合法定条件时产生的问题，基于无偿的赠与和法律行为以外的法律事实所发生物权的移转，也不宜以“转让”一词来涵盖。故此，第二章的章名若采用学界通用的“物权变动”之术语，包容性会更强。其二，在物权法的诸次草案中，对物权公示的效力问题曾大量存在用语不统一和效力表述的失误，《物权法》中对此进行了诸多修正，但在个别规定中仍然存在将“物权变动发生效力”错误地表述为“物权发生效力”的情况（如第25条、第27条）。其三，“修理、重作、更换”是承担违约责任的方式和债权的保护方法，物权制度中根本无从适用，而《物权法》第36条中却出现了“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换”的规定，令人难得其解！其四，《物权法》第231条对留置权的成立要件采用了颇有新意的规定方式：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”其后句中的除外规定，主要是指特殊情形下的某些商事留置权的成立，不受“同一法律关系”的限定。[15]但究竟有哪些除外情形，尚不明确；将企业之间留置的情况一概排除于“留置的动产应当与债权属于同一法律关系”的限定之外，似过于宽泛，极有可能导致留置权滥用的情况发生。笔者认为，为保证留置权的准确适用并使其与物权法定原则相衔接，此一但书以表述为“法律另有规定的除外”更为妥贴。[16]
四、关于立法方法和立法质量评判的点滴思考：法律移植与融合中的“鸡尾酒论”
1.国外法律文化的移植、借鉴与中国特色的塑造——易于立论但难以操作的命题
无论是哪国的立法，都是要讲究法律方法、坚持一些基本的指导思想或立法原则的。立法的指导思想或原则有多个方面，其中不能忽略也是最难妥善处理的，就是对国外（包括国际）法律文化的借鉴、移植与本国法律的特色塑造之间的关系问题。在我国的诸多法律制定中，无论是官方的指示还是学者的主张，都提出“既要学习、借鉴国外优秀的法律制度和规则，又要立足中国实际、尊重中国国情”。这是一个具有广泛共识且其正确性无可置疑的指导思想和原则！而同时，这恰恰也是一个易于立论但难以操作（说起来容易、做起来难）的命题。
前已提及，在我国物权法制定中，曾遭致两个方面的批评和质疑。其一，个别守旧势力和持极左政见的人指责物权法草案“违宪”、“背离社会主义方向”、“主导思想是想搞私有化”、“平等保护原则将会进一步加剧贫富分化”、“占有、善意取得制度将会为侵吞国有资产提供法律依据”、“奴隶般地抄袭资产阶级的法律条文”，应当“立即下马，彻底整改”。尽管这种欠缺物权法和相关法学常识的“无知无畏”的指责纯属无稽之谈，是对中国二十多年来改革开放政策和中国社会发展潮流的一种“反动”，经过学界的深入讨论和拨乱反正，立法机关最终也未采纳这种意见。但从另一角度看，可以把其中的某种指责归之于是认为我们的立法脱离中国实际，“中化不足”。其二，具有英美法背景的一些学者，认为物权法草案过多地沿袭了大陆法系国家的立法模式和规定，而未吸收英美财产法之所长，存在严重的弊端，主张“废弃大陆法系物权法的僵化模式”而“依英美财产法模式推倒重来”。这种指责和建议，亦未被立法机关和多数学者所接受。但从另一角度看，我们不妨把其归之于认为我们的立法“西化不足”。
把两个不同方面的指责放在一起来看，问题就凸显了：一些人批评我们的立法“中化不足”，而另一些人则认为其“西化不够”，如何是好呢？谁能做到让两方面力量都哑口无言，谁又能做到使某一个立法能让所有的人都拍手称道？！
笔者前面对我国《物权法》中的制度移植和规则改进与创造的看法，是否尽为妥当，可能有不同认识。但笔者对《物权法》所取得的成就予以肯定，对立法机关和参与物权立法的学者们所遇到的难题及其所采取的一些无奈的处理方案表示理解，并无意为什么机构和个人咏唱赞歌，更无意为立法中的败笔开脱责任。平心而论，如以百分制来评判，本人也只愿给我国的《物权法》打出85分左右的成绩，但在借鉴、移植国外法律制度和立足中国实际、尊重中国国情的关系处理方面，本人认为其得分可以更高一些。
2.对待国外法律文化的应然态度与至高境界——移植中有取舍、借鉴中有创新
我国实行有中国特色的社会主义市场经济的体制，这一体制既有本国特点，又要与国际社会接轨；而各国的法律制度尤其是私法，也同样既有固有法的特点，也有国际化的趋势（在某些领域和制度上，固有法的特点较强；而在另一些领域和制度上，则可能国际化的色彩较浓）。于此情况下，我国的物权法、侵权责任法以及民法典的制定，当然“既要学习、借鉴发达国家先进经验，又要考虑、尊重中国国情”。惟有立足本国国情与实际，才能在追随“潮流”与学习“先进”时不失根本，才能避免出现“邯郸学步”、“东施效颦”的窘况，从而制定出既具有中国特色又符合现代法律发展潮流的先进的民法。笔者认为，对国外的法律文化学习、借鉴的至高境界，乃是“移植中有取舍、借鉴中有创新”。但要把它在实际的立法过程中贯彻始终、妥善落实，并经受住实践的检验、得到各界一致的上佳评判，殊非易事！我们的《物权法》在这方面做得如何呢？据前面的总结，笔者认为可以给出90分的高分评定！
3. 法律的制定、立法质量的优劣评判与鸡尾酒的调制和品味[page]
从我国《民法通则》的制定，到《票据法》、《公司法》、《合同法》、《破产法》、《物权法》等法律的颁行，我们经常会听到“不合大陆法系（或英美法系）的理念与规则”、“不中不洋”、“不伦不类”、“两大法系制度的大杂烩”、“东施效颦”等等之类的尖锐批评和指责。后面侵权责任法和民法典的制定中，此类指责恐怕也在所难免。那么，从法律制度借鉴、融合的角度来看，此类指责是否中肯、是否值得接受呢？
众所周知，四川的火锅传吃于北方地区，麻辣特色均打了一定折扣。不然的话，因地域和气候的不同，不仅不能兼容北方民众的口味而畅销，还会导致食用后身体的不适反应。我们在国外吃到的“中餐”和在国内吃到的“西餐”，也均已不再是纯正的原味。为何？纯正的异域口味，难以适应本土人士的味觉和胃觉啊！但稍作改造后的西餐和中餐，却能够在不同的地域迎合不同人的口味而大行其道、广受欢迎。我们现在通常仍将世界上的法系以某种标准而划分为大陆法系和英美法系，但无可否认的是，今日的英美法已出现了越来越多的制定法和成文法典，而传统的大陆法系国家也越来越重视判例的作用，甚至承认了判例法的地位，两大法系的区分标准呈现愈益模糊的趋势。纵使是在社会主义制度和资本主义制度之间，也在彼此学习、互相借鉴、取长补短。“它山之石，可以攻玉”，“兼收并蓄，取长补短”乃我国之古训，也是当今仍具有普适性的箴言。那么，我们在一部法律的制定中，何须一定要按照大陆法或者英美法的某一模式、一种范例来构建我们的制度、设计我们的规则呢？又何须以某一法律是否符合法国法的传统、德国法的结构、美国法的风格等等来作为评判其质量的标准呢？
请允许笔者以“鸡尾酒”和“鸡尾酒效应”来做一个形象的说明。大家知道，所谓鸡尾酒是指用几种烈酒或葡萄酒作为基酒，再配以果汁、香料以及牛奶、咖啡、糖、冰块等辅助材料，加以混合、勾兑、搅拌而成的一种色、香、味俱佳的饮料。鸡尾酒的调制或勾兑主要有摇和法（shake）、调和法（stir）、兑和法（build）、搅和法（blend）等方法，制成后还可用柠檬片、水果或薄荷叶等作为装饰物。鸡尾酒的固有特点，决定了它具有不受约束与桎梏的创造性；因原料、制法、口感等的不同，闻名遐迩的优质鸡尾酒至今已有了难以计数的种类，未来还肯定会有更多种类鸡尾酒被研制出来。因此，鸡尾酒被誉为“艺术酒”和“想象力的杰作”。把多种元素或原料进行混合、勾兑、调制后所产生的积极的功能和效果，被人们形象地称为“鸡尾酒效应”，此即：勾兑出效应、融合成优势、综合就是创造。而一个国家法律的制定和立法质量的评判，各国法之间的借鉴、移植与法律文化的融合，又何尝不是如此呢！本人曾在多次讨论会和报告中提及法律制定、法律移植和法律文化融合中的“鸡尾酒论”，即不论哪国模式、哪种法制、哪种规则，只要适合中国国情、宜于为我们所借鉴，就可以成为我们立法的参考和可吸收的元素。最终形成的立法，无论其中勾兑了何种元素、调和了哪种成分、混杂了哪种制度，只要适合中国社会的实际需要、有益于推动中国社会的发展，就是“善法”；而学者和立法者博览立法范例、广纳百家意见、综合各种因素就立法所提出建议、设计规则、拿出方案，这本身就是一种具有创造性的活动和具有创新性的成果。在这方面，一如鸡尾酒的调制和其质量的评判。
在我国的《合同法》中，成功地借鉴、移植了两大法系国家以及国际公约中的优良制度和先进规则，并有所创造、有所发展，此杯“鸡尾酒”的质量广受赞誉（当然，否定者亦难免有之）。而汇集了学界、立法机关和其他社会各界的多方智慧最终形成的我国《物权法》，尽管由于种种原因尚有不令人满意的地方，但其基本适合了中国的国情和需要，较好地处理了法律制度的移植与取舍、借鉴与创新之间的关系，整体上是值得肯定的，这杯醇厚的“鸡尾酒”的美味和魅力，我们将会愈品愈浓！
既往的总结是为了未来的发展。在中国民法典的制定中，期望我们能够秉承并光大既往优良的立法精神，改进不足，修正失误，不拘于某种法系或范式，在立足国情的基础上以博大的胸怀兼收并蓄现代优秀的法律文化，把民法典这杯鸡尾酒调制得更加醇厚、出色！
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注释:
[1]王利明：《物权法研究》（修订版上卷），中国人民大学出版社2007年版，第105页、108页。
[2]刘保玉：《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第228页。
[3]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第102页。
[4]黄松有主编：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第165页。
[5]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，第43～45页。
[6]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，第48页。
[7]参见《中华人民共和国民法（草案）》（2002年12月17日）第八章。
[8]但将来制定民法典时，物权编中只宜规定物权性的保护方式，其他内容则应归入合同法、侵权责任法中规定。
[9] 王利明：《物权法研究》（修订版上卷），第118页；黄松有主编：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，第350页。
[10]刘保玉：《物权体系论》，人民法院出版社2004年版，第274页。
[11]正如许多人所知，物权法中若不采用国家所有权、集体所有权、私人所有权的分类规定，该法恐怕很难顺利通过。
[12]刘保玉：“刍议物权法草案中所有权取得的若干规定及其完善”，载《法学论坛》2007年第1期。
[13]刘保玉：《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第101页。
[14]物权的设立或设定，通常限指通过当事人双方的法律行为而由一方为另一方创设他物权的情况，其含义较为狭窄，而物权的发生、产生或者取得之用词，则无此限制。物权的转让，一般限指通过平等主体之间的有偿法律行为（典型的是买卖）而使物权由转让人移转于受让人的情形，而物权的移转等同于继受取得中的移转取得，基于法律行为以外的法律事实（如司法判决、继承）及无偿的赠与等，也能发生物权的移转，但这种情况通常不以转让相称。[page]
[15]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，第500页。
[16]参见刘保玉：“担保物权的类型整理与规则完善”（中国人民大学法学院民商法前沿讲座），载“中国民商法律网”。（北京航天航空大学法学院·刘保玉）
出处:《法学论坛》2008年第5期
引用法条：
[1]《中华人民共和国票据法》
[2]《中华人民共和国公司法》
[3]《中华人民共和国合同法》
[4]《中华人民共和国企业破产法》
[5]《中华人民共和国民法通则》
[6]《物权法学》
[7]《法学论坛》
[8]《物权法研究》
[9]《物权体系论》
[10]《中华人民共和国物权法》第二条
[11]《中华人民共和国物权法》第四条
[12]《中华人民共和国物权法》
[13]《中华人民共和国物权法》
[14]《中华人民共和国物权法》
[15]《中华人民共和国物权法》第二十一条
[16]《中华人民共和国物权法》第二十四条
[17]《中华人民共和国物权法》第四十二条
[18]《中华人民共和国物权法》
[19]《中华人民共和国物权法》第五十五条
[20]《中华人民共和国物权法》第二十六条
[21]《中华人民共和国物权法》第二十七条
[22]《中华人民共和国物权法》第三十条
[23]《中华人民共和国物权法》第二十五条
[24]《中华人民共和国物权法》第三十六条
[25]《中华人民共和国物权法》第两百四十六条
[26]《中华人民共和国物权法》第一百五十一条
[27]《中华人民共和国物权法》第一百五十三条
[28]《中华人民共和国物权法》第一百三十六条
[29]《中华人民共和国物权法》第一百四十九条
[30]《中华人民共和国物权法》第一百一十七条
[31]《中华人民共和国物权法》第一百二十八条
[32]《中华人民共和国物权法》第一百八十条
[33]《中华人民共和国物权法》第一百二十九条
[34]《中华人民共和国物权法》第一百八十七条
[35]《中华人民共和国物权法》第两百三十一条
[36]《中华人民共和国物权法释义》
[37]《中华人民共和国民法（草案）》
[38]《中华人民共和国物权法条文理解与适用》
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