| 问题 | 物权的民法保护方法——是侵权责任，还是物权请求权？（二） |
| 释义 | 四、从物权请求权体系到侵权责任体系 （一）关于物权请求权性质的诸学说及分析 物权请求权的性质是什么，众说纷纭，由来已久，近几年来在制定物权法过程中，我国学者又有一些新的观点。这里对物权请求权性质的诸学说的分析，目的在于论证物权请求权可以转变为侵权责任形式。物权请求权体系首创于《德国民法典》，该法典第985条规定：“所有人可以向占有人请求返还其物。”第 1065条规定：“用益权人的权利受侵害时，用益权人的请求权，准用关于由所有权产生的请求权的规定。”第1227条规定：“质权人的权利受侵害的，质权权人的请求权，准用关于由所有权产生的请求权的规定。”《德国民法典》第1004条第1款规定：“所有权被以剥夺或者扣留占有以外的其他方式的侵害的，所有权人可以向妨害人请求除去妨害。所有权有继续受妨害之虞的，所有人可以提起停止妨害之诉。”这条规定对他物权亦得准用（对地役权、用益权和质权受侵害的，有明文规定）。这就是《德国民法典》的物权请求权体系。 我国《民法通则》没有规定物权请求权，更没有规定其他绝对权的请求权，而是规定了多种民事责任形式。未来我国民法典是否可以不设物权请求权和其他绝对权请求权，而基于《民法通则》规定的多种民事责任形式建立侵权责任体系呢？笔者持肯定态度。为此首先需要分析物权请求权的性质及其在物权法中的地位。 物权请求权的性质是什么？据笔者掌握的资料有12种学说：1、附属权利说：德国民法物权理论的通说认为，物上请求权的性质是一种附属性权利而不是独立的权利。[78]2、纯粹债权说：认为物上请求权即系请求特定人为特定行为（排除侵害）之权利，为行为请求权，故为纯粹之债权。3、物权的作用说：认为物上请求权乃物权之作用（效用），并非独立之权利。4、准债权的特殊请求权说：认为物上请求权系一种准债权之特殊请求权。或谓物上请求权系请求特定人为特定行为之权利，就此而言，与债权相类似，但此项请求权系从属于物权，其发生、移转、消灭均从属于物权，故亦非纯债权，仅能谓系可准用债权规定之权利，故又称为准债权说。5、非纯粹债权说：认为物上请求权系对人之请求权，是独立的请求权，故非物权本身，盖物权之内容在乎直接支配其标的物。然其命运与物权同，与物权存续期间内不断滋生，故不罹于消灭时效。惟虽系对人之请求权，但于破产之情形，却有异于普通债权之强力地位（如有取回权，别除权），强烈表现其系自物权派生之特色，故非纯粹之债权。6、物权效力所生之请求权说：认为物上请求权乃物权效力上所生之请求权，与物权不可分离，物权如有移转，此请求权当然随同移转。7、物权派生之请求权说：认为物上请求权系由物权所派生，而经常依存于物权之另一种权利。8、所有权动的现象说：认为物权请求权系观念的、绝对的近代所有权，对于特定人主张的一种动的现象形态而已。物权的请求权之须于此种意义下了解，与法国民法上所称物的诉权，其理相同。因而将此单纯的解为物权之效力，或解为债权之一种，或解为物权、债权外之别种权利，均属对此种请求权性质上之误解。9、独立的请求权说：认为物上请求权系因特定人侵害物权而生，故非物权本身，而系独立之请求权。然其因系自物权而生，故与物权同其命运，此与债权之完全独立亦属有异，自亦非债权。[79]10、物权权能说：有学者在论述所有物返还请求权时讲到所有权具有对物、对人的九大权能：1、占有、2、使用、3、收益、4、处分、5、保存、6、改良（以上6 种为对物权能）、7、所有物返还请求权、8、所有权妨害除去请求权、9、所有权妨害防止请求权（以上3种为对人权能）。所有权具有以上九大权能，所有人对其所有权之行使始能得心应手，圆满无缺。[80]此说是讲所有权的权能，但有学者参照此说，论证物权请求权的性质，故笔者称为物权权能说。该说认为物权请求权抽象存在，一旦具体化，自应认为具有独立的请求权之性质。11、独立的债权说。该说认为物权请求权的性质是债权，但它是独立于债权的请求权，并指出物权请求权独立于债权的主要理由有三：一是行使物权请求权不问侵害人有无过错；二是物权请求权具有优先于债权请求权的效力；三是物权请求权不适用消灭时效。[81]此说主张物权请求权的权的性质是债权，又认为物权请求权必须从债权请求权独立出来，对此笔者称之为独立的债权说。12、原权利保护请求权说：认为“请求权在民事权利中包含两个系统。一个系统，是民事权利的请求权；另一个系统是民事权利保护的请求权系统。前一个系统，是指具有请求权性质的民事权利，如债权，以及其他民事权利中所包括的请求权内容，如身份权中诸如扶养请求权等对外、对内的请求权，可以称之为‘本权请求权’。这是民事权利的本身……后一个系统，是对民事权利进行保护的请求权系统，包括原权利的保护请求权和侵权请求权。前一个民事权利保护请求权是民事权利所固有的保护请求权；后一个民事权利保护请求权是基于权利被侵害依照侵权行为法的规定而产生的权利保护请求权。基于侵权行为法所产生的请求权，都是侵权请求权。在法理上，就民事权利保护的请求权而言，前一个系统的保护请求权，是民事权利固有的保护请求权，随着原权利的产生而产生，原权利的消灭而消灭，因此也叫做原权利的保护请求权，简称‘原权请求权’。后一个系统的权利保护请求权，是基于权利被侵害而发生的权利保护请求权，不是原权利本身的权利内容，而是基于侵权行为法的规定而产生的新的请求权，是基于原权利的损害而新生的权利，因此也称作次生的权利保护请求权，简称为‘次生请求权’。”[82]并认为“原权请求权对保护民事权利的意义重大。可以说，它的最大价值，就在于弥补次生请求权保护民事权利的缺憾和不足，因而使民事权利的保护系统更为完善和完备。”[83] 以上诸说可分为5类。第一类是纯粹债权说，此说指出了物权请求权是请求特定人为特定行为（排除侵害）的权利，划清了对物权与对人权的界限，也说明了物权请求权与物权的区别，有其合理性。但是将物权请求权视为纯粹的债权，混淆了物权请求权与债权的区别，是其缺陷之一。缺陷之二是混淆了基础权利与请求权的区别，把基于物权产生的请求权混同于债权，因而认为物权请求权是纯粹的债权。德国学者的通说认为，“请求权和债权之间不存在实质上的区别。”德国民法典第194条第1款规定：“要求他人作为或者不作为的权利（请求权），因时效而消灭。”第241条：“[债的关系和给付义务]债权人基于债的关系，有权向债务人要求给付。给付也可以是不作为。”难怪德国有学者说：“从上述两条法律规定所下定义的字面意思中，我们无法得出请求权与债权的区别。请求权的定义在总则中，而债权的定义在债法编中，因此请求权比债权更具一般性。”[85]严格地说，债权与请求权有本质的区别。有学者指出：“请求权系权利之表现，而非与权利同。其内容也。”[86]“请求权乃权利之表现，而非与权利同属一物。”[87]通常说债权是请求权，这是从民事权利的分类上讲的，债权不等于请求权，债权与请求权是两个不同的概念。[page] 第二类是着重于准用债权规定而观察的学说，包括第4、5、11等三说。此三说的共同点有二：一是重点强调物权请求权具有债权的中重要特征，即请求权，二是说明了物权请求权与物权有密切联系，但不同于债权。其中非纯粹债权说突出强调不是物权本身，是独立的权利，是对人权，然其命运与物权同，并指出在破产的情况下，有优于普通债权的强力地位。独立的债权说较为全面地阐明了物权请求权不同于普通债权之处，即物权请求权独立于债权的原因。此三说实际上是肯定了设立物权请求权的必要性，也是从不同侧面阐明了设立物权请求权的理由，均言之成理。其共同的缺陷是将物权请求权视为债权或准债权，或非纯粹债权，或独立的债权，模糊了物权与债权的区别。 第三类是着重于依存于物权而观察物权请求权，包括第1、3、6、7、8、10等六说。其共同点是强调物权请求权对物权的依存性，此六说突出阐明了物权请求权与物权的紧密关系，说明了规定物权请求权的必要性，言之成理。其中各说阐述物权请求权依存于物权的程度有所不同：附属权利说和物权作用说强调物权请求权没有独立性，物权效力所生请求权说和物权派生之请求权说强调派生性，所有权动的现象说强调物权请求权产生于近代所有权绝对的观念，物权派生之请求权说明确指出物权请求权“经常依存于物权”。这里应特别注意的是物权权能说，该说认为物权请求权抽象存在，一旦具体化，才具有独立的请求权之性质。这里说的“抽象存在”，应理解为抽象地存在于物权之中。基于此说，有学者认为物权请求权是物权的“构成因素”，这样就几乎把物权请求权视为物权本身。这类学说的缺陷是没有突出请求权的特点，其实物权请求权属于请求权的一种，而且与债权有一定联系，有时可准用债权法的规定，例如履行迟延的规定和债的清偿的规定。如果物权请求权没有类似债权之处，就不可能产生与第二类学说的争论了。这类学说中有的强调物权请求权会不断滋生是其特点，也是说明物权请求权抽象存在于物权之中。实际上物权请求权可能多次发生，也可能只发生一次，甚至不会发生，例如所有物第一次被侵害就灭失了，以后不会再滋生物权请求权。这里不是故意抠字眼，而是说明物权请求权不是物权的构成因素，更不是物权本身，只有当物权受到侵害时，才会产生物权请求权。 第四类是独立请求权说。独立的请求权说指出债权说不可采，认为物权请求权与物权同命运的请求权，实际是综合前八说而形成的折中说。 第五类原权利保护请求权说。此说阐明了物权请求权是为了保护物权的请求权，无疑是正确的。笔者对该说有以下三点异议：一是将民事权利进行保护的请求权分为原权利的保护请求权和侵权请求权，并分别称之为“原权请求权”和“次生请求权”。认为“原权请求权”是民事权利固有的保护请求权，“次生请求权”“不是原权利本身的权利内容”，这实际上是把“原权请求权”看做为原权的权能或构成因素，这就模糊了原权与请求权的区别。二是将保护民事权利的请求权分为“原权请求权”和“次生请求权”，在实践中难以区分，例如，同一个物受到侵害时，可能只产生返还原物的请求权，也可能只产生赔偿损失的请求权，还可能二者同时产生，无所谓原生、次生的问题。三是认为原权请求权的重大意义在于弥补“次生请求权”保护民事权利的缺憾和不足，因而使民事权利的保护系统更为完善和完备。笔者认为物权请求权与损害赔偿是居于同等地位两种不同的保护物权的方法，不是这个弥补那个不足的问题。 原权利保护请求权说与德国学者赫克（Hek）的观点近似。赫克认为：物上请求权的性质是实现物权的权利，在权利位阶上，与债权上的履行请求权是一个层次。二者都不需要所谓的过错要件，都是为了权利的实现，物上请求权是原请求权层次的请求权。侵权法的规定达不到实现物权的目的，是次位的请求权，与违约责任是一个层次的。此说未区分原权利请求权和救济权请求权的差别，忽视了物权的原权利是支配权。若区分原权利请求权和救济权请求权，物权请求权是物权的物权受到侵害时才会产生，是次位的请求权，与违约责任是一个层次的。三潴信三认为：请求权，系权利所生之作用或效力。物权在被侵害前，虽系支配权，但在被侵害后，则有标的物返还之物上请求权，或损害赔偿请求权之对人的请求权也。[89]此说把权物的返还请求权与损害赔偿请求权并提，可理解为二者是一个层次。 以上各说对物权请求权的性质的认识和观点可谓五彩缤纷，各说的目的都在于正确理解和适用法律，开展这样深入的讨论是有积极意义的，同时也说明了物权请求权问题的复杂性。 以上各说都是在肯定物权请求权在民法中的地位的前提下展开的。笔者认为，分析物权请求权的性质，应当从基础权利与请求权的关系上分析。物权请求权不是基于原权利（物权）自身产生的请求权，而是在原权利（物权）受到侵害而产生的权利。物权的性质是支配权，不是请求权。物权请求权是保护物权的权利，物权请求权的实现，需要相对人一定的行为（作为或不作为）才能实现，物权请求权是对人权，而不是对物权。这种对人权是为了保护物权而产生的，是保护物权的手段。有了这种对人权，并不因此而使物权本身变为债权。 从民事权利的分类看，以权利相互之间的关系为标准，民事权利可分为原权（又称原权利）与救济权。“因权利之侵害而生之原状回复请求权及损害填补之请求权谓之为救济权；与救济权相对待之原来之权利则谓之为原权。”据此分类，物权请求权的性质是救济权。物权请求权与债权请求权不同，债权既有原权利请求权，又有救济权请求权。物权是支配权，不是请求权，因此物权没有原权利请求权，只有当物权受到侵害时产生救济权。基于救济权产生的请求权是救济权请求权，物权人行使其救济权请求权，就是要侵权人承担侵权责任。[91] （二）建立侵权责任体系的根据与理由 《民法通则》第6章民事责任的规定，形成了民事责任体系和侵权责任体系，在此基础上，未来我国民法典将形成独特的民事责任体系和侵权责任体系。新的侵权责任体系的主要特点是：1、侵权责任（侵权行为）独立成编，具有适应社会需要的丰富内容。2、它是将传统侵权行为法和《民法通则》的规定融合在一起形成的体系。3、民法典规定的基本的侵权责任形式和特别法规定的侵权责任形式（例如知识产权法规定的销毁侵权物等责任形式）构成侵权责任体系。本文主要是讲德国式民法典的物权请求权转变为侵权责任形式的有关理论和转变方法问题，为此首先需要论证建立侵权责任体系的根据和理由何在。[page] 1、现代社会的发展需要多种民事责任形式 由于现代社会经济、科学、文化的发展，民事权利特别是人格权和知识产权迅速的发展，“环境权”的观念日益浓厚，今后有可能在法律上形成环境权的概念，增加新的民事权利类型。由于科学技术日新月异，广播、电视、网络等传媒系统发达，录音、录像、夜间摄影机、针孔摄像机、多功能手机等高新技术的应用，侵害人格权和知识产权的方法及类型增多，侵害程度加重，影响面扩大。现代工业、交通的进步，给人们带来幸福，同时造成的高度危险和环境污染，侵害财产权和人身权的情况加剧。在市场经济高度发展的情况下，采取不正当竞争和其他非法手段其害他人权益的层出不穷。近现代民法的发展形成了多种民事权利体系，不同的民事权利的民事保护方法有共同点，也有不同点，为了充分保护各种民事权利，就需要有与其相适应的民事责任形式。现代社会既不同于《法国民法典》颁布时的风车水磨时代，也不同于《德国民法典》不大重视人格权的时期。《德国民法典》以调整财产关系为中心，对人格权的保护不够，根本不涉及知识产权，损害赔偿的责任形式足以适应当时的需要。我们在21世纪的今天制定民法典，需要加强对人格权的保护，作为民事基本法的民法典不能不考虑对知识产权保护，不能忽视环境污染对民事权益的侵害。在这种情况下，仅仅损害赔偿一种责任形式远远不能适应保护民事权益的需要。消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式是不能用损害赔偿替代的，也不应对这些责任形式称之为损害赔偿。今后，随着民事权和民事权利意识的发展，还可能需要不能用损害赔偿替代的其他新的责任形式。 除人格权的民事保护方法有不同于财产权的民事保护方法的特点之外，知识产权的民事保护方法也有不同于物权和债权民事保护方法的特点。例如销毁侵权工具和侵权产品等就难以纳入其他民事责任形式。英国早在安娜法中就规定：“……如果书店、印刷者或其他任何人未经版权所有人的许可，印制、重印或者进口……任何书籍，侵权者应将上述书籍移交给版权所有人，后者应立即将这些书籍化为废纸……”世界贸易组织协定中《与贸易有关的知识产权协议》第46条规定，司法当局有权考虑受害人的请求或自行决定，责令销毁侵权商品，责令将主要用于制作侵权商品的原料与工具排除商业渠道。在我国知识产权审判中，受害人常诉请法院收缴侵权工具及销毁侵权产品。有学者认为“对于侵权工具及侵权产品的处理从法理上讲双方当事人可以协商解决……收缴侵权工具及销毁侵权产品，本身具有更强的民事责任性质，应该作为民事责任方式而非行政责任或民事制裁措施来对待。”这类问题虽然有待进一步探讨，但是学者所提出的增加新的民事责任形式的观点应当肯定。“销毁侵权物”这类责任形式如果作为民法的基本责任形式，可能造成打击面过宽的副作用，可考虑在知识产权法中作为侵害知识产权的特定责任形式规定。 2、从相邻关系侵害与环境侵害产生的妨害除去请求权与妨害防止请求权看，物权法与侵权行为法的界限需要进一步明晰 为什么物权具有物权请求权？对此学者大体上从物权的排他性和支配性上寻求解释。物权既然为具有排他性的权利，则一物之上仅得有一所有权主体，因此所有权的标的物如被他人占有时，法律自应赋予所有人请求返还其标的物的权利；物权既为直接支配标的物的权利，则物权人对于物权内容之实现，自无须他人行为之介入，也不许他人介入。正是基于这些缘由，法律乃赋予物权以物权请求权的效力。简而言之，物权请求权根源于物权的支配性和绝对性。从学理上看，绝对权与相对权的划分并不精确，有学者从实体法意义上对“绝对权”这一概念提出了尖锐的批评，但是这一划分对于理解不同的权利义务关系是有积极意义的。物权作为一种绝对权，表现在物权是对抗一般人的权利，要求一般人不行为的权利。只要一般人不侵害物权，物权人就可以充分实现其权利，物权的绝对性就在于此，这是物权与债权相区别的根本所在。但是需要指出的是，物权请求权的性质与物权的性质不同，物权请求权是物权的表现，所有物的返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权有不同的表现。有学者说“绝对权是大陆物权法学者理解其物权法的核心概念，……通过冷静的分析，需要更多地指出的是，欧洲民法典中区分绝对权利与相对权利的观点之重要性是一种缺乏内容的理念之反映。可能的情况是，绝对权利之概念与所有者的返还请求权是密不可分的。”[94]的确，只要确定对某物具有所有权，所有人对无权占有人就有请求返还的权利，而不必再具备其他要件，从这个意义上说所有物返还请求权似乎也有“绝对性”。但是妨害除去请求权和妨害防止请求权就不同了，所有物返还请求权直接针对的是“物”本身的返还，妨害除去请求权和妨害防止请求权是除去或防止对物的“妨害”。妨害除去请求权和妨害防止请求权比所有物返还请求权复杂的多。例如，未经所有人同意，在其土地上堆放垃圾，所有人有妨害除去请求权，这类请求权似乎有类似返还请求权那样也有“绝对性”。但是，在相邻关系中的侵害和环境领域里的侵害，主张妨害除去请求权和妨害防止请求权就不那么简单，并不是权利人一经提出，妨害就可以除去或被防止的，因为除去妨害或防止妨害，需要根据当事人之间的利益和社会利益进行平衡，司法机关才能作出裁决。 在相邻关系中较多适用妨害除去请求权和妨害防止请求权。《德国民法典》物权编所有权一章的第3节“所有权之内容”，其中对相邻关系作了较为详细的规定。德国民法上的相邻关系制度是作为所有权的内容，即以对所有权形式上予以限制的角度加以规定。德国法上的相邻关系制度是在尊重各邦（州）民众的长期的传统习惯制定的，“德国民法典以所有者名义规整相邻关系，这是长久以来的历史事实所留下的痕迹。”相邻关系中适用妨害除去请求权和妨害防止请求权，突出体现在不可量物的侵入方面。《德国民法典》第906条（不可量物的侵入）规定：“土地所有者对于煤气、蒸汽、臭气、烟气、煤烟、热气、噪音、震动之侵入以及从他人传来的类似的诸种侵入，在没有对所有者之土地利用产生侵害时，或者是非本质的侵害，或者从该土地的位置上看乃是由于通常的土地利用所引起时，不得对其侵入加以禁止。但是通过特殊管道所产生的侵入是不允许的。”这条规定实施不久，德国法院在1904年5月11日的一项判决就对其作了修正。判决指出：在营业法第26条相类似的场合，所有人虽然基于民法典第1004条之规定而享有提起妨害除去和不作为之诉的权利，但“例外”地应容许地对此种权利予以剥夺。判决列举的“例外”情形有铁道、邮递、高速公路、地下铁工程施工等基于公共利益所引起的侵入。[96]1959年《德国民法典》第906条作了修正，增加的主要内容是“侵害对其土地进行当地通常的使用或者侵害其土地的收益的，土地所有人可以向另一土地的使用人请求适当的金钱补偿。”[page] 对于不可量物侵入的禁止的法律构成问题，德国学者Hersche氏在1959年曾经提出批判，他指出了对不可量物的侵入限于相邻关系的局限性，他问道：使人类生活条件成为问题的情形，难道仅仅限于土地关系的场合吗？他对法国将有关近邻妨害作为侵权行为法加以构成给予了高度评价。尤其是对于某些特殊侵权行为，在禁止上当然不以加害者有过失为必要。对于这一点，他尤为赞赏。上世纪70年代初期有德国学者认为不可量物侵害的禁止乃是与不动产无关的应由侵权行为制度加以解决的问题，主张即使对于第823条第1项之人格法益的违法侵害，受害人亦可提起准禁止与妨害排除之诉，而此当然不以加害者有过失为必要，而只是在客观上有违法的侵害行为即获满足。 德国学者克雷斯蒂安·冯·巴尔在其所著《欧洲比较侵权行为法》一书中尖锐地指出：“不幸的是，德国法律规范这一问题的起点不是侵权行为法而是所有权法，这导致了一系列问题。”他指出的主要问题是修正后的《德国民法典》第906条规定的“金钱补偿”问题。德国联邦最高法院一直宣称：补偿数额决定于在强制征购土地中适用的原则。他说：“其目的是为了强迫土地所有者忍受那些被证实不构成侵权行为的重大侵扰。结果是，受害的土地所有者对其邻居具有类似于土地所有人对强制收购其土地的国家之请求权。个人不再被授予保护令状（这对于产业之发展可能是十分有害的）防止其邻居的此等行为。但是这并不足以说明他只能得到经济损失的补偿，如依据《德国民法典》第906条第2款第2项的补偿而不能得到侵权法上的全面赔偿。在缺乏正当理由之情形，对土地之重大侵扰仍然是侵权的。不是不清楚的是，在此等案件中重大侵扰怎么才能被证实是正当的。可以进一步推论，德国法院判决的补偿额几乎与侵权法上的全额赔偿相等，这是不可合理的。”在实践中，相邻关系中不可量物的侵入的法律后果有三种情况：一是不发生损害或者仅有轻微损害，相对人有容忍义务。二是属于重大侵害，基于利益衡量，令受害人忍受，但以衡量补偿请求权作为代偿。三是属于重大侵害，而侵害活动不具备补偿请求权成立要件，适用排除请求权制度。其中以衡量补偿请求权运用最为广泛，是数十年来德国民法典第906条运用的重心。其结果是大量扩张了受害人的忍受义务，物权请求权的功能在事实上受到重大抑制。对此，仍被认为“有其不得不如此”的理由是现代社会生活的需要。[99] 德国相邻关系法中的上述难题通过特别法得到解决。早在1869年制定1960年修订的德国营业法对不可量物的重大侵害，援用公法上的牺牲补偿请求权制度补偿受害者的遭受的损害。1974年德国制定了联邦大气污染防止法，该法将营业法上的“损害补偿”改为“损害赔偿”，这项改动正式意味着立法已将 “营业设备”所生不可量物侵害视为一种特殊侵权行为类型，适用无过错责任原则，进而与民法典第906条排除侵害的规定相互衔接。上述情况说明，由于近代工业和科学技术的发展，特别是由于环境的破坏和污染对物权和人格权的严重侵害，将妨害除去和妨害防止作为物权法的组成部分，已经显示出其局限性，在这方面日本的环境侵权方面的判例和学说的发展得到进一步佐证。有趣的是《日本民法典》虽然借鉴《德国民法典》的体系，但是没有规定物权请求权（学者通说肯定物上请求权）。在环境法领域，对于妨害除去和妨害防止的法律对策，日本判例和学说在侵害排除的法律构成颇费了一番功夫，在理论上存在着权利说和侵权行为说（生活利益说）之争。权利说中又分为物权请求权说、人格权说和环境权说。物权请求权说曾一度被作为日本判例、学说的通说。自1970以后，该说受到激烈的批判，学者指出该说的主要缺陷是：第一，物权请求权的产生须以物权存在为前提，在环境侵权中，有些不存在物权，例如，通行人、来客、入院患者、在校学生等可能因无物权而难以获得救济。第二，公害、生活妨害的本质在于对人类自身健康乃至生活的侵害，而与居民或土地上所有物的所有者或享有物权者并无直接的关系，而物权请求权却以土地利用妨害为理论构成前提，与被害的实质不相符合，并且，有轻视人格利益重要性之嫌。第三，物权请求权说强调其法的安定性，但这只是物权请求权概念的安定性，与此相对，在个别生活妨害事件中，法院对是否承认侵害排除请求权进行利益衡量的场合极多，为此，物权请求权的外延仍存在不明确的地方。不仅如此，在司法实务中，以物权请求权为侵害排除请求权的构成理论还面临不少难题：例如，因事业公共性而限制物权请求权时，是否应该承认受害人无过错补偿请求权；加害者为复数的场合，是否依据侵权行为法上的共同侵权行为理论展开共同物权请求权等。[101] 侵权行为说主张，在具备侵权行为构成要件的场合，除承认损害赔偿请求权外，还应当承认侵害排除请求权。侵权行为说不以权利侵害为要件，认为日本民法典第709条规定的侵权行为的效果，不仅包括对损害的金钱赔偿，而且还包括了对侵权行为的侵害排除。侵权行为说主张对被侵害利益的种类、程度与侵权行为的形态等相关因素进行衡量，在此基础上，考虑排除侵害对双方当事人的影响，以判断是否采取侵害排除责任方式。 权利说被限定在物权、人格权或环境权等绝对权被侵害的场合，侵权行为说理论构成，不要求受害人享有某种绝对权，而在构成侵权行为的场合，对加害人、受害人各因素进行利益衡量的基础上，即可决定是否承认侵害排除责任。特别是在日本侵权行为法理论从“权利侵害向违法性”转变之后，重新认识权利侵害，扩大侵害排除请求权之适用范围，成为可能。因此，侵权行为说的适用范围似乎较权利说更广。 有学者归纳了美国、日本和德国环境法上排除侵害的不同处理方法：“总体上，对于环境危害，在严重侵害生命健康时，美、日、德一般都适用排除危害和侵害排除责任，而不管危害行为的公共性和必要性；在侵犯公共安宁舒适时，进行合理性检验，环境危害不合理的，可适用排除危害责任；在侵害财产权利时，一般进行成本效益分析，按照利益衡平原则，或适用侵害排除责任，或适用损害赔偿责任。”以上关于相邻关系和环境侵权的立法和司法实践证明，妨害除去和妨害防止以所有权法为起点，欠缺科学性。上述情况向我们提出了一个启迪性的问题，即在立法上如何更好地划分物权法和侵权行为法的界限？这是有待研究的的一个重要课题。参考上述各国立法和司法实践，结合我国的立法经验，在相邻关系侵害和环境侵害方面的妨害除去和妨害防止，不宜再走德国民法的路子，即起点应是侵权责任法而不是物权法。对于相邻关系和环境侵权的法律问题，西班牙、意大利、法国和比利时的立法和司法实践为我们提供了可借鉴的经验。《西班牙民法典》（与《荷兰民法典》极为相似）第2编将其规范定于界定所有权的内容和范围。关于法律责任的问题被正确地限定在侵权行为法范围内。对重大的侵扰和过分散发看作是不法侵犯所有权，被认为是侵权行为，从实际分析来看，现在的意大利法律中实行的是严格责任。在法国法，在相邻关系中对所有权侵扰的无过错责任，最初是由法院提出来的。在经过细致的修改之后，现在比利时法律也接受了这一原则。在法国，政府授予的许可经营企业的执照并不当然成为对责任的抗辩理由。基于相邻关系中侵扰的责任不限于无形的侵扰；某人的土地被从地下流出的石油污染他也有权请求赔偿。“负面侵扰”（如对采光的妨碍）也受到规制。[105][page] 如果未来我国民法典的物权编规范物权的内容和范围，关于责任问题规定在侵权责任编，就会使物权法与侵权行为法的界限更明晰。 3、从所有物返还请求权与其从请求权的关系看，物权法与侵权行为法的界定需要进一步明晰 《德国民法典》第985条规定：“所有人得向占有人请求返还其物。”根据这条规定，所有人的物一旦被他人侵占，所有人就有请求侵占人返还其物的权利，而不需要其他构成要件。问题很清楚，所有人对其物有排他性支配权，任何人不得非法干预，其物被他人侵占，他当然有返还请求权。然而看起来这么简单的问题并不简单，原因在于与所有物的返还相联系的法律问题是复杂的，例如物可能在占有人那里被损坏，占有人可能自物中取得收益，也可能支付了费用。因此，在物的返还的同时，往往会发生所有权人的损害赔偿请求权、收益返还请求权及占有人的费用返还请求权。《德国民法典》在所有物返还请求权方面，对善意占有人、恶意占有人、侵权占有人的各方面的法律问题分别作了不同的规定。例如，因物的灭失或毁损不同类型的占有人承担的责任不同，善意占有人不负责任；恶意占有人和诉讼占有人因其过失造成物的毁损灭失或不能返还其物造成的损害，负其责任；侵权占有人对任何损害，包括意外事故，均需负责任。另外在收益返还、和费用补偿方面也分别对不同类型的占有人作了不同的规定，这些规定可谓精细。与所有物返还请求权伴随的所有权人的损害赔偿请求权、收益返还请求权及占有人的费用偿还请求权，学理上有称为所有物返还请求权的从请求权 上述精细的规定有其优点，同时也被学者认为是理解和适用所有物返还请求权难题之一。值得提出的一个问题是，物权请求权中的侵权占有人（有译为违法占有人）应负的责任与侵权行为法上的侵权人应负的责任有何不同？《德国民法典》第992条（违法占有人的责任）规定：“占有人以禁止的擅自行为或者以犯罪行为取得占有的，根据关于侵权行为产生的损害赔偿的规定，对所有人负其责任。”这个规定就产生了与侵权行为中的占有在法律适用上的复杂关系问题，例如所有物返还请求权的从请求权的诉讼时效的适用等。 有学者指出：《德国民法典》的上述规定“其条文繁杂，区别过于苛细，解释适用上争论甚多，颇滋异议。”《德国民法典》规定的所有物返还请求权的从请求权的难题，“确实给初学者——实际上远不只他们！——造成极大的理解困难。[108]再者，《德国民法典》规定的所有物返还请求权的适用范围，加上其与契约法、侵权行为法以及不当得利法间的关系，”对这些问题，司法判例与学术界所勾绘的，是一幅斑驳陆离间或令人眼花缭乱的图画。而能够理解这些问题的，也常常仅是那些对此十分精通之人士。“[109]我国民国时期的民法典没有采用德国民法的的上述立法模式，而是采用了日本民法和瑞士民法立法例，在所有权一章不规定所有权返还请求权的从请求权，在占有一章规定占有人与回复请求人的权利义务。这样规定显得不象德国法那样复杂，但又显得不够周全。学理上认为”占有人与回复请求人的权利义务，系属一种法定债的关系“，[110]按照债与责任分离的观点，[111]对此可以作为侵权责任处理。 如果未来我国民法典将返还财产（原物）作为一种侵权责任形式，就不存在德国式民法典中物的返还请求权与其从请求权结合在一起规定产生的复杂情况，使物权与债权的界限更明晰，使物权法与侵权行为法的界限更明晰。 （三）变革了的侵权责任的概念与内涵 《民法通则》关于民事责任和侵权责任的规定，改变了民法法系上的侵权责任概念和内涵。这里主要是讲《民法通则》的规定与传统民法上的规定的异同。侵权责任和侵权行为是有联系又有不同的两个概念，侵权责任是指因侵权行为产生的责任，因此，要明确什么是侵权责任，首先稿清楚什么是侵权行为。什么是侵权行为？这是学者一直争论不休的问题，这里不作详细论述，只将与本文主题有关的问题作简要阐述。首先看看有关立法例。现代侵权行为法根源于罗马法。罗马王政时期将违法行为分为公犯和私犯。私犯是指侵害私人的财产或人身的违法行为。罗马对致人损害行为的制裁方式最早是自由复仇，后来改变为“同态复仇”，再后发展为“赎罪金”制度，私犯上的损害赔偿就是由“赎罪金”演变而来的。“罗马法上的私犯与近现代民法上的侵权行为虽在范围上有所不同，但在性质上并无区别。”《法国民法典》专节规定了侵权行为和准侵权行为，第1382条规定：“任何行为使他人受到损害时，因自已的过失而致行为发生之人对他人负赔偿的责任。”《德国民法典》专节规定了侵权行为，第823条的标题为“损害赔偿义务”。《德国民法典》采取折中于列举与一般概括原则之间的方式，规定了三个基本侵权类型：1、第823条第1款规定：“因故意或过失侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害之义务。”2、第 823条第2款规定：“违反保护他认为目的之法律者，负同样之义务。如依法律之内容，虽无过失亦可能违反法律者，在有过失时始负赔偿损害之义务。”第 826条的标题为“违反善良风俗之故意损害”，具体规定是“以违反善良风俗之方法对他人故意施加损害之人，对受害人负有赔偿损害之义务。”《意大利民法典》专章规定了“不法行为”，与侵权行为没有实质差别，具体规定均为因不法行为造成的损害的赔偿问题。另外，一些国家的民法典将“侵权行为”变为其他概念，例如，1964年的《苏俄民法典》（第40章）和现行的《俄罗斯民法典》（第59章）不用侵权行为、不法行为或侵权之债的概念，而是规定“因损害所发生的债”。《埃塞俄比亚民法典》则称为“因过犯所生责任”，葡萄牙民法典、加拿大的魁北克民法典和我国特别行政区澳门民法典，不用“侵权行为”，而用“民事责任”。 以上各国民法典关于侵权行为规定的称谓不同，其内容大同小异，没有根本的区别，但在称谓上反映的着重点是有区别的，有的重在行为，有的重在损害赔偿之债，有的重在责任。《民法通则》第6章第3节规定“侵权的民事责任”，第117条第1款规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”第2款规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”第3款规定：“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”[page] 关于侵权行为的概念，学者的观点不同，比较典型的有四种学说，即过错行为说、违反法定义务说、责任说和不法侵害他人权益说持不同学说的学者给侵权行为下定义就反映了其强调的重点不同，其共同点是都指向损害赔偿。分歧较大的问题是，在侵权行为概念中是否显示“过错”（故意或过失）。我国台湾学者中有代表性的概念是：“侵权行为，指因不法侵害他人权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。”[114]此定义有两个特点，一是没有指明“过错”一词，解释上应认为其内涵包括了过错责任和无过错责任。二是用“权益”，而不用“权利”的概念，其含义包括侵害了尚未形成权利的利益（法益），也构成侵权。这两个特点反映了侵权行为法的发展。 《民法通则》颁布后，我国学者对侵权行为的概念有不同的解释。有说：“侵权行为是由于过错侵害害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为，以及法律特别规定对受害人承担民事责任的其他致害行为。”这个概念显然是根据《民法通则》第106条界定的。有说：“侵权行为，是指行为人由于过错，或者法律特别规定的场合不问过错，违法法律规定的义务，以作为或不作为方式，侵害他人人身权益或者财产权益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。”[116]后一定义和前一定义没有本质的不同。其主要区别是用“承担损害赔等法律后果”，比“承担民事责任”具体些。其中一个“等”字说明侵权行为的后果主要是损害赔偿，但不限于损害赔偿。有说：“侵权行为，是指侵害他人的合法权益，应承担民事责任的行为。”[117]这个定义和前两个定义没有本质的区别，特点是比较简练。从上述三个定义可以看出，其共同点与传统民法上侵权行为为的概念主要的不同，在于不是将侵权行为限于负损害赔偿责任的行为。 什么是侵权责任？传统民法学上通常只讲侵权行为的概念，不大讲侵权责任的概念，有的学者在讲侵权行为时顺便提到有关侵权责任的问题。例如因侵权行为而生的损害赔偿责任，数人不法侵害他人，应连带负损害赔偿之责等。民事立法上明文规定侵权责任，并建立了侵权责任制度的是我国的《民法通则》。《民法通则》颁布后，在民法教科书中，有的直接讲侵权的民事责任或侵权责任，有的既讲侵权行为，又讲侵权责任。学者对侵权责任的概念有不同的描述。有说：“侵权的民事责任是侵权行为的法律后果。”有说侵权的民事责任是“民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。”[119] 从《民法通则》的规定和学者根据《民法通则》对侵权行为和侵权责任所下的定义可以看出，已经改变了民法法系上侵权行为的传统概念，这样的改变在立法上可谓独此一家，这样的改变不是和民法应当“与世界立法接轨”的趋势背道而驰吗？不是。与世界立法接轨目的是为了便于和各国交往，促进世界进步，并不是要求各国法律的体系和内容必须一致。例如，最需要与世界接轨的是反映市场经济要求的合同法，由国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》，它虽然不是一个国际性公约，但是各国的合同法如果符合该通则，甚至以该通则为合同法的范本，就便于各国之间的商事往来。但是，该通则不可能完全替代各国的合同法，至于各国的合同法是作为单行法，还是作为民法典债编的组成部分，是规定各种有名合同等，还是适用判例法，则不一定要接轨。同理，侵权行为法与国际接轨问题也应如此。“欧洲侵权行为法团体”草拟的《欧洲侵权行为法基本原则》是一个旨在谋求协调欧洲各国侵权行为法的建议稿，是一个建设性的，对侵权行为责任广泛系统的前瞻性的建议。该建议稿对侵权损害赔偿作了原则性规定。如果该建议稿在全世界范围内起到类似《国际商事合同通则》的作用，无疑，在侵权损害赔偿方面我国法律应当在这方面与其相接轨。但是，它不可能完全替代各国的侵权行为法，例如，各国对不同类型的侵权行为是否分别作规定；侵占他人的物或者无权占有他人的物，是由侵权行为法规范还是由财产法规范；消除影响、恢复名誉、赔礼道歉是作为侵权责任形式；还是作为债的的形式，英美侵权行为法上，对侵入他人土地，虽然没有造成损害，也认定为侵权，原告可以获得名义性的赔偿，如此等等则不一定要接轨。这里所说，各国一些特有的规定不一定要接轨，是指的是实现情况。但是，今后经过长期的实践和研究，通过相互借鉴和协调，各国法律会有更多的共同点，乃至“世界大同”。 《民法通则》的规定有其理论根据，并且经过近二十年的司法实践检验，因此不应抛弃我们的立法经验。我们既可以借鉴民法法系的做法，也可以借鉴普通法系的做法。在英美侵权法上，“torts这个词，中文可以翻译为‘侵权法’，或者更学究一点翻译为”民事损害赔偿法“。然而英美法上的侵权法的内涵除了赔偿之外，”还包括禁令和恢复原状令，而且它的领域是在不断扩大、变动和发展的。“[122]更广一些说，没有实际损害的情况下也可以认定为侵权行为。”在普通法中，此等没有损害的侵害是由另外一些侵权行为规则调整的。比如，据说非法侵入不动产被认为是没有实际损害但可以提起诉讼请求的侵权行为“。[123]如果非法侵入未造成实际损害，在德国模式的侵权行为法中找不到认定侵权的根据，而是按物权请求权处理。又如，在英美侵权行为法中，对”非法拘禁“的侵权行为不要求在它们具有可诉性之前造成了实际的损害，但是对这种侵害不是不能提出赔偿要求。对非法拘禁者法院可以根据不同情况，”判处名誉上的赔偿、加重的赔偿或惩罚性的赔偿，消除持续性的侵扰（强制令）和发出停止侵害的禁止令。“[124]《民法通则》规定的”停止侵害“，与禁令英美法上的禁令很接近，我国民法学者主张我国民法上借鉴英美法上的禁令者为数不少。英美法上侵权行为法与财产法的界限不够清晰，但是英美侵权行为法比较灵活，有利于侵权行为法的发展，值得我们借鉴，在未来我国民法典中将侵权行为法独立成编已经成为主流观点，这个观点就是在借鉴英美侵权行为法灵活性的指导思想下形成的。被译为侵权的Infrigiment，有学称称之为侵权的大概念，其涵盖面比Tort大得多，包含了”物权请求权“、之类绝对权的请求权，有学者认为”这一术语，才真正应译为‘侵权’。“[125] 如今，日本侵权行为法理论和实践的发展，学者对侵权行为的含义有了不同的见解，除前面讲到的反映在环境侵权领域的问题之外，在其他方面也有反映。例如，日本最高裁判所对一起因村道的通行自由受到妨害提起诉讼的案件所作的判决（1964年1月16日）写道：“通行的自由虽然是由来自公法关系的权利，但却是人们各自行使日常生活上各种权利不可或缺的重要工具，对此应该给予民法上的保护是当然合乎逻辑的。因此，当一个村民的这种权利受到妨害时，当然地发生民法上的侵权行为的问题，在这种妨害继续之时，有要求排除这种妨害的权利是不言而喻的。”日本大阪地方法院1977年4月7日的一项判决写道：“已经设立的零售商店的零售商业者在营业上的利益，能否称为营业权另说，该违法侵害构成侵权行为，停止行为请求权可以得到认可。[127]以上说明日本的判例已经肯定”排除妨害“和”停止侵害“是侵权法的处理方式，而未归入物权请求权或者其他什么请求权的范围。[page] 从理论上说，物权受到“侵害”时如果请求返还原物，或者请求排除妨害，或者请求防止妨害，如果认为是请求权，而不是侵权，就会产生一个问题：侵害的既然是物权，又不能称为侵权？那么这里“侵害”的是什么？正如有学者指出的：“在欧洲大陆法律制度中，这样一个判断是不言而喻的：侵犯权利导致责任，由于侵犯的权利是所有权，因此即使没有实际损害所有权也受到了侵害。排除对占有之侵扰的权利是所有权之一部分，它甚至可以作为《德国民法典》第823条1 中的”其他权利“受到侵权行为法的保护。” 从法理学上讲，改变侵权行为的概念和其内涵，是为重大的变革，如果需要花费很高的成本则不应变革。根据我国已有的立法，参考外国的立法和学理，这种变革在立法技术上并不困难，不需要花费高成本，而且容易被公众接受。相反，如果废弃《民法通则》关于民事责任的规定，抛弃既有的司法实践经验，规定物权请求权，不仅不易被公众接受，还会产生一般法律工作者不易掌握的难题，花费的成本可能是很高的。 《民法通则》的规定的侵权责任与传统民法上的侵权行为有很大的区别，鉴于《民法通则》没有用侵权行为的概念，《民法通则》的规定形成了具有中国特色的侵权责任体系，据此笔者认为未来我国民法典可不用侵权行为的概念，而用侵权责任的概念，可设侵权责任编，而不设侵权行为编。具体理由是：1、用侵权责任的概念符合《民法通则》颁布以来形成的侵权责任观念。2、用侵权责任的概念既反映了其与传统民法上的侵权行为有密切联系，又反映了侵权责任与侵权行为有区别。3、传统民法上的侵权行为重在侵权人的行为，但是实际上在很多情况下承担侵权责任的不是行为人，而是行为人所属的法人或其他社会组织，或者是行为人的监护人，理论上称为“对他人侵权的责任”。在另一些情况下是因为饲养的动物、建筑物或工作物造成的侵害，以及产品责任等，对此在学理上有称“准侵权行为”。由此可见，用侵权责任的概念重在讲责任，概念和其内涵更为贴切。4、侵权责任涉及到责任的分担问题，例如，公平责任的分担问题，侵权责任与社会保险责任分担问题等，因此用侵权责任的概念比用侵权行为的概念更为合适。 讲到这里，可以用下定义的方式回答什么是侵权责任：侵权责任是侵害他人财产权益或者人身权益应承担的民事责任。 （四）侵权责任与债及物权的关系 有学者指出物权法的重要性在于“给侵权行为法确立侵权侵害必须得到赔偿的规则”。有学者指出：“为了将民法安排有序，对物权与对人权这两个范畴具有极端的重要性。对人权是与债务人的债相对应的。”[130]物权法中规定物权请求权在立法体系上在于区分物权与债权。在民法上不规定物权请求权，而将物权请求权归入侵权责任的情况下，侵权责任与物权及债的关系怎样，物权与债权的立法体系是否会遭到破坏？如前所述，将物权请求权转变为侵权责任，在一定程度上会使使物权与债权的界限和体系更加明晰，使物权法与侵权行为法的界限和体系更加清晰。以下阐述将物权请求权转变为侵权责任，形成的侵权责任与物权及债的关系的变化，阐明《民法通则》规定的多种侵权责任形式不属于债的范畴，论证不规定物权请求权及人格权请求权而规定侵权责任的合理性和可行性。 1、以民事权利、义务、责任为主线的民法体系 基于《民法通则》形成的民法体系（指主要借鉴德国民法与结合我国立法为基础的民法典体系）与德国式民法体系有所不同。德国民法体系以权利为中心，与权利对应的是义务或债务，侵权的后果称为为损害赔偿义务，或者称为责任，由责任再形成债的关系，责任在法律上不占明显的地位。基于《民法通则》形成的民法体系仍然以权利为中心，以义务为对应，与德国式民法体系不同的是明确了责任的地位，形成了以权利、义务、责任为主线的民法体系。在这样的体系按排下，侵害物权产生的返还原物、妨害除去及妨害防止属于责任的范畴，本质上不属于债务的范畴。概括起来说，德国民法体系以权利、义务为主线，基于《民法通则》形成的民法体系以权利、义务、责任为主线，二者的根本区别就在这里，反映在理论上的根本区别在于，对法律责任德国法采义务说，我国法采后果说。近几年我国民法学者关于是否规定物权请求权的讨论，持肯定说和否定说的学者各自的具体论点论据不同，争论可谓激烈，有时甚至难以交流，争论的根本分歧在于对法律责任的概念和原理的认识不同，在于民法体系的主线是什么，法理根源就在于对法律责任采义务说，还是后果说。笔者主张以权利、义务、责任为主线的民法体系，这是我不赞成规定物权求权而建立新的请求权体系的出发点，也是以下要讲的侵权责任与债权及物权的关系的出发点。 需要指出的是，有学者认为采用侵权责任形式保护物权，一旦发生侵害物权的情况，就介入国家强制力，不采用物权请求权的保护方法，不符合民事法律关系平等、自愿的本质属性。这样认识的根源还在于对民事责任属性的认识。根据法律责任的后果说，法律责任是以国家的强制力为保障的，但是法律责任不等于法律制裁，民事责任也不等于民事制裁，不论违约责任还是侵权责任，并不直接介入国家的强制力。事实上民事责任多由责任人自动承担，或者经权利人请求后承担，只有当责任人拒不承担责任或其他特殊情况下，经权利人提起诉讼时，才会介入国家的强制力。这是民事责任区别于行政责任和刑事责任的突出特点。笔者认为，在对民事责任的属性的认识上，应当注意两点：一是把握民事责任的承担不同于行政责任的承担和刑事责任的承担，即更多的不需要通过国家的强制力介入。二是民事责任需要国家的强制力为保障，否则民事责任就不是法律责任了。有学者认为“私法的任务并非在于强调义务的国家强制执行，因此，‘责任’并不是私法秩序中的一个环节”。从德国民法理论和《德国民法典》的规定看，此观点可谓正确，从权利、义务、责任的原理看，此观点未必正确。 2、侵权责任与债的关系 《民法通则》规定的侵权责任中有的是由物权请求权转变而来，有的是新增的责任形式，如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，以及销毁侵权物等作为侵权责任形式，都不属于债的范围。如果将这些责任形式认定是债，就会使债的内容复杂化，造成理解和适用法律的困扰；不将其认定为债，有利于淳化债的内涵。 所谓淳化债的内涵，是指将不具有经济价值的恢复名誉、、消除影响、赔礼道歉等不再作为债的内容，更加突出“债法为财产法”的特点，使各种债的内容更好地与民法典债编通则的规定相衔接，和谐一致。各国民法典的债权编总则的体例尽管不同，但主要内容都是债的标的、债的效力、债的保全、多数债权人及债务人、债权转让与债务承担、债的消灭等，这些都适用于具有经济价值的债，一般不适用于没有经济价值的债。[page] 债的标的是否应具有经济价值？这是个有争论的问题。“给付须有财产价格与否，古来议论不一”。意大利民法典第1174条的标题是[给付的财产特征]，条文规定“债的标的的给付应当具有经济价值，并应当与债权人的利益即使是非财产性利益相一致。”这条规定鲜明地指出债的标的的给付“应当具有经济价值”。其中规定的“即使是非财产利益”，从该条注明的参阅条文可以看出，不是指“债的标的”，而是债的履行中的具体规定。例如该条条文所列举的参阅条文之一的第 1457条的标题是“当事人一方的必要时间”条文规定：“如果一方当事人确定的给付时间应当认为对他方利益是必要时，除有相反规定或习惯外，尽管期间届满，若一方要求履行，应当在3日内通知他方。在没有通知的情况下，尽管契约未约定解除，但是，契约将发生法律上的当然解除。”笔者认为，随着现代民事法律关系的复杂化，对债的范围需要重新界定。债的构成的内在统一性，不应停留在“一方当事人得向他方当事人请求特定的行为”上。现代社会市场经济高度发达，债的制度的发达，主要体现在以作为商品交换法律形式的合同的发达。因此，界定债的范围，应当突出因商品交换而发生的关系，将贯彻商品交换原则的财产流转关系和其他相关的平等主体之间的财产流转关系（赠与、借用，以及不当得利、无因管理等）纳入债的范畴。债的特定行为基本上是交付财产、完成工作、支付金钱等，是具有经济价值的关系。不作为也可以作为债务的一种形式，但是不作为应当以作为债权人实现债权的必要条件为限，这种不作为债务对作为债务具有附属性质。例如，承租人未经出租人同意不得转租，经理人及代办商应负竞业禁止的不作为义务等。[133] 我赞成债的标的应当具有经济价值，重点在说明既然基于《民法通则》的民法体系建立了权利、义务、责任体系，将侵权责任独立成编，就应将不具有经济价值的“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”（按照德国式民法理论认为是“债”）纳入民事责任体系，其本质不属于债的范畴。随着新的民事责任形式的增多，越来越会显示出这样安排的优越性。基此，我主张丰富民事责任的内容，淳化债的内涵。有学者的主张相反，认为应当淳化侵权责任的内涵，强调不应将债限于具有经济价值，其目的是论证在不改变债及其侵权行为法的基本理念，侵权行为法不应脱离债编，为此突出论证“近代法律，不仅没有必要将债权的标的限定于金钱价值，而且尚有将债权标的范围扩大到所有领域的要求。”[135]既然这个问题是涉及侵权责任与债的关系，涉及民法体系的大问题，就有必要对此作一些具体分析。 有些学者举了不少例子论证债不应限于具有经济价值的重要意义，其中有：1、根据约定，一位自药厂离职的药师负有不以在该厂所获知识自营企业或提供给竞争者。2、根据约定，甲在0：00至6：00不弹钢琴，不跳迪斯科。3、按约定教师甲将无偿地为其硕士生乙介绍工作。4、按照约定，甲每天前往乙的住宅无偿地为其浇花。5、依照约定，甲无偿地为乙看护小孩。6、出租车驾驶员甲应一发烧乘客的请求而免费地将其送往医院。有学者认为如果非得要求债具有财产性，上述关系“就因无财产内容而不属于债的关系，而在现代法制上，除了债的制度，尚无其他法律制度及规则使得它们具有法律拘束力，如此以来，这些，至少是一部分人必需的社会生活关系，因无相应的法律制度保障，以至于他们得不到遵循。其后果极为严重。”果真如此吗？以下分析上述六个例子。 上述六例可分为三类，一类是以不作为的方式避免给合同的另一方造成经济损失，属于这一类的例子是，一位自药厂离职的药师负有不以在该厂所获知识自营企业或提供给竞争者。这个例子和我前面举的“经理人及代办商应负竞业禁止的不作为义务”的性质相同，合同内容不直接体现经济价值，实际上具有间接的经济价值，因为合同的目的是保护药厂的经济利益，一旦负有不作为义务的一方违约，致使另一方造成经济损失，就应承担赔偿责任。 第二类是约束自己的行为，为他人构造更舒适的生活环境，属于这一类的例子是，根据约定，甲在0：00至6：00不弹钢琴，不跳迪斯科。这是涉及相邻关系和环境法上的噪音污染问题。在0：00至6：00弹钢琴，跳迪斯科，如果属于超出了相邻关系中可忍受的程度或者违反了环境法的规定，受害人自可请求停止侵害。对这个合同似可理解为弹钢琴、跳迪斯科未超出相邻关系中可忍受的程度，没有违反环境法的规定，而是为他人构造更舒适的生活环境。如果一方违约，在0：00至6：00弹钢琴，跳迪斯科，怎么处理？如果合同约定违约者赔偿损失，就具有了经济价值。如果未约定违约者赔偿损失，产生了纠纷，提起诉讼，法院如何处理？应当说这种不弹钢琴，不跳迪斯科的约定，不是法律关系，不是合同之债。 第三类是无偿为他人提供劳务或者服务，属于这一类的例子有四个。其中有按约定教师甲将无偿地为其硕士生乙介绍工作；按照约定，甲每天前往乙的住宅无偿地为其浇花；此二例如果合同没有约定负赔偿责任，属于为他人做好事，不是于民事法律关系，不是合同之债。出租车驾驶员甲应一发烧乘客的请求而免费地将其送往医院，也属于为他人做好事，但是，如果甲中途将发烧乘客放在路边不管了，因此造成该乘客病情加重，可参照无因管理处理，甲应承担民事责任，因为这是关系到患者的身体甚至生命的重大问题，不同于无偿为他人浇花、介绍工作之类的做好事。甲无偿地为乙看护小孩，性质近似委托监护，虽是无偿的，如果因甲的过失造成小孩伤害，甲应负赔偿责任，根据亲属法或监护法的立法精神，这样处理是不言而喻的。 有学者举日本学者讲的“道歉公告债务”作为扩大债的标的范围的理由，若从权利、义务、责任的关系看，道歉公告的性质是责任，不是债。 既然“给付须有财产价格与否，古来议论不一”，我的主张也难以成为公认一致的见解。笔者认为应当淳化债的内涵，坚持《民法通则》确立的权利、义务、责任体系。有学者反对这种体系，主张淳化侵权责任的内涵，反对淳化债的内涵，这是两个不同的思路。不同的思 路对同一个问题有不同的甚至相反的看法，这不足为奇。 按照传统民法损害赔偿是债的基本形式，根据《民法通则》规定和权利、义务、责任体系的观点，赔偿损失是民事责任的一种形式，其性质不属于债。鉴于侵权责任的承担不一定要经过司法程序，侵权行为人与受害人可在自愿协商的基础上，确定赔偿损失的数额、期限、方式地点以及由第三人保证等，赔偿损失可以准用民法债编通则的规定。但是，因故意侵权发生的赔偿损失，对受害人享有其他债权的侵权行为人不得主张抵销，因侵害人身权而发生精神损害的赔偿，原则上不得转让或继承。[page] 3、侵权责任与物权的关系 物权法规定物权请求权的必要性何在？学者论证规定物权请求权的理由主要有三点，理由之一是，物权请求权优于债权请求权。在不规定物权请求权的情况下物权是否不能受到优先保护？回答是肯定的，因为物权优于债权不是必须通过物权请求权来实现。对此分以下分三点阐明： 第一，原物返还、妨害除去、妨害防止转变为侵权责任之后，不会影响物权的优先效力。基于妨害造成的损害赔偿，不存在优先权问题。物权人的物被他人侵占，对返还原物不规定为返还请求权而规定为侵权责任的情况下，也不会影响物权的优先效力，如前所述，返还原物作为责任并不会变为返还原物之债，返还原物是直接保护物权的方式，基于物权优于债权的原则，返还原物责任当然优于赔偿损失责任。 第二，在一物二卖的情况下，如果是是动产，标的物已经交给后买者；如果是不动产，后买者已经办了登记手续，后买者都已取得所有权，其所有权当然优先于先买者的债权。如果是不动产，先买者即使已接受交付，已办了登记手续的后买者，其所有权当然也有优先效力。在此情况下，法律不规定返还请求权，并不影响后买者请求先买者交付标的物的权利。同理，在甲将其物借给乙使用期间，甲将该物卖给丙，丙的所有权当然优先于乙的债权。再者，在某特定物已成为债权的标的物，后又在该物上成立质权、抵押权或其他物权，后成立的物权有优先于债权的效力，这些优先权的实现并不是必须有明文规定的物权请求权，因为物权的支配性和排他性是实现物权优先效力的根据。 第三，有学者认为在出现破产的情况下，所有物返还的效力强于债权。实际上破产法中的“取回权”的标的物“根本不属于‘破产财产’（即债务人的责任财产）的范围，债务人的债权人对之根本不能享有请求权，故不可能发生请求返还财产的物权人（收回权人）与其他债权人之间的‘竞争。”[139]“取回权”源于所有物的支配性和排他性。 主张物权请求权的理由之二是，物权请求权的行使不问侵害人有无过错，有利于对物权的保护。物权请求权转变为侵权责任之后，是否以侵害人有过错为要件？我在《请求权的性质与体系》一文曾说：“在现代侵权行为法上无过错责任原则进一步发展，侵权归责原则多元化已经成为趋势，将返还原物（在善意无权占有的情况下）定为无过错责任，符合侵权归责原则多元化的趋势。”对于妨害排除和妨害防止是否适用无过错责任原则，我在该文参考一位民法学者的文章中提供的资料作了阐述：“妨害排除和妨害防止作为侵权责任形式，是否不问当事人有无过错？这是个复杂的问题，因为妨害排除和妨害防止作为责任形式，不仅仅适用于物权，而且还适用于人格权，它涉及到法律经济学，关系到立法政策。对此，可在参考法国民法的理论与实践的基础上总结经验，作出决策。法国判例和理论上有近邻妨害责任，近似于德国民法上的妨害排除。经过长期的实践和讨论，‘在现今之法国学界，将近邻妨害责任作为无过错的侵权行为责任的构成见解已在事实上居于有力地位，并日益获得大多数学者支持。概而言之，这种无过错的侵权行为责任见解已成为众多见解中的支配见解，处于通说的地位。’法国判例和理论上还有近邻妨害之禁止，近似于德国法上的妨害防止。经过长期的实践和讨论，在归责原则上，处于支配地位和有较大影响的有力学说是过错说及衡平说。按照过错说，近邻妨害之禁止，以加害人有过错为要件。没有过错的，受害人只能请求金钱赔偿等。按照衡平说，近邻妨害之是否禁止，必须考虑对立的诸利益对于社会是否有用及用之大小，并进而在此基础上加以决定。如果停止妨害原因（禁止营业活动）不如维持妨害原因（营业活动）对社会更有利时，受害人仅可请求金钱赔偿或请求改善工事，而不得要求禁止营业活动。法国的这些实践和理论可值得借鉴。法国的实践和理论说明，对妨害排除和妨害防止按侵权行为关系处理，比较灵活，可以克服物权请求权封闭性的缺陷。”[141]我说的“涉及到法律经济学，关系到立法政策”主要是指“如果停止妨害原因（禁止营业活动）不如维持妨害原因（营业活动）对社会更有利时，受害人仅可请求金钱赔偿或请求改善工事，而不得要求禁止营业活动。”的情况。后来我又考虑，法国民法实践中对停止营业活动，要看是否对社会更有利的处理方法，可解释为对私权的限制，与妨害防止不问行为人有无过错是性质不同的问题。我在《关于未来我国民法典民事责任体系的思考》一文说：“在民法典中不设物权请求权，因而在民法典中需要变动的法律问题，在立法技术上不难解决。其中主要是停止侵害、排除妨碍和消除危险作为侵权责任形式之后，其构成要件问题。这几种形式作为物权请求权，其构成要件不问行为人有无过错，作为侵权责任形式也不以过错为要件，即将其作为无过错责任的组成部分，这在侵权责任编写清楚并不困难。”[142] 因为停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产不包括赔偿损失在内，并不增加侵权人的负担，仅仅是返还财产、停止侵害、排除妨害或者消除危险，不必问侵权人有无过错。例如甲侵占乙的所有物，乙只要能证明该物归其所有，就有权请求甲返还原物，理所当然。甲如果是一个理智的人，就不会要求乙证明他有过错，审理这类案件的法官更不会要求乙证明甲有过错。同理，物权人只要证明其享有物权，就有权请求排除妨碍或消除危险，也无需证明侵权人有过错。由于《民法通则》对返还财产、停止侵害、排除妨害、消除危险这责任的承担，没有明文规定不以侵权人有过错为条件，对此会有不同的理解。《民法通则》颁布后，司法实践中在物权纠纷案件中没有出现什么问题，在知识产权纠纷案件中出现过疑问，后来的司法解释在一定程度上作了回答。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款规定：“著作权人出示上述证明后网络服务提供者仍不采取措施的，著作权人可以依照著作权法第四十九条、第五十条的规定在诉前申请人民法院作出停止有关行为和财产保全、证据保全的规裁定，也可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍……。”该解释已接近认定判决停止侵害、排除妨碍不问过错。 有学者对我的观点提出批评，认为将返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除影响规定为无过错责任，不是依据一般侵权行为、特殊侵权行为的分类而分别确定归责原则，而是按照责任方式确定归责原则，不符合归责原则的起源、根据。并指出：归责原则是确定法律责任成立不成立的原则，是同时确定该法律责任由谁承担的原则；而不是法律责任确定成立之后，其每种责任方式是过失归责还是“无过失”归责的制度。还指出：归责原则是指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则，或者说是基于一定的归责事由而确定行为人是否承担责任的法律原则。归责事由在一般侵权行为场合是行为人的故意或过失，在危险责任场合是企业、装置、物品本身有危险性，在产品责任场合是产品的缺陷……。在后几种情形下，只有法律明文规定，才会有法律责任，才谈到归责与否。笔者认为，将返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险按无过错责任处理，并非按照责任方式确定归责原则，如果说危险责任、产品责任因为有“高度危险性”、“产品缺陷”的“事由”，可由法律规定适用无过错责任，那么，因无权占有他人的物、妨害他人物权的行使等“事由”，法律也可以规定适用无过错责任。按照传统民法观点，这样解释还是 “不符合一般侵权行为和特殊侵权行为的区分原理”，因为一般侵权行为和特殊侵权行为的区分针对的是损害赔偿，不包括所有物返还、妨害除去和妨害防止，按照德国民法理论这无疑是正确的。但是，按照法律责任的后果说，返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险是侵权责任，是与传统的侵权责任的损害赔不同的另一种侵权责任，其归责原则也是不同的。这样就又回到了两种不同的侵权责任概念的问题上去了，进一步说，又回到了消除影响、恢复名誉、赔礼道歉是责任还是债的问题上去了，涉及到侵权责任（侵权行为）是否独立成编的问题上去了。总之，这是两个不同的思路产生的对同一问题的不同认识。[page] 再说，从立法技术上看，将返还原物、停止侵害、排除妨碍、消除危险作为侵权责任，并不难处理。在停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物与赔偿损失并存的情况下，针对赔偿损失确定的一般侵权行为和特殊侵权行为的区分或者仍然存在。停止侵害、排除妨碍、消除影响、返还原物与赔偿损失是两种不同的责任类型，应将这两种不同的责任类型分别作规定。 主张规定物权请求权的理由之三是，物权请求权不适用诉讼时效，债权请求权适用诉讼时效。持此观点的学者指出，如果将物权请求权变为侵权责任，就要适用诉讼时效。笔者认为，对诉讼时效的适用范围各国有不同的规定，有规定为债权的，如瑞士债务法；有规定为债权及其他非所有权的财产权的，如日本民法典；有规定为诉权的，如法国民法典；有规定为请求权的，如德国民法典。《民法通则》没有具体规定诉讼时效的客体，而是规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效”。这样规定的效果近似于规定为诉权，但有不同。物权请求权转变为侵权责任之后，并不变为债权，也不会影响诉讼时效的适用或不适用的问题，因为侵权责任是保护民事权利的方法，哪类责任形式适用或不适用诉讼时效，由法律规定。 物权请求权是否适用诉讼时效有理论问题，也有立法政策问题，物权请求权不适用诉讼时效，并不是民法上设立物权请求权的理由。从物权请求权的立法史看，民法上设物权请求权始于德国民法理论和《德国民法典》，而《德国民法典》恰恰对动产和未经登记的不动产适用诉讼时效，可见德国民法理论并没有把物权请求权不适用诉讼时效作为规定物权请求权的根据，至少从《德国民法典》的规定可以得出这个结论。对于物权请求权适用诉讼时效问题，我国台湾学者是这样解释的：“然我国实务上则认为除已登记不动产所生之所有物回复请求权与妨害除去请求权，不因时效而消灭外，其余之物上请求权会因时效而消灭。此应系一方面贯彻不动产登记之权能，一方面兼顾消灭时效之机能，以应社会政策之需要，故似难责其与物上请求权之性质不符。” 妨害除去请求权和妨害防止请求权是否适用诉讼时效呢？有的主张规定物权请求权的学者认为难以找出妨害除去请求权和妨害防止请求权适用诉讼时效的理由，有说现存的妨害无法计算时效的起算点。以下先看看美国法是如何规定和如何计算时效的起算点的。在对土地妨害行为的一些案件中，往往是行为人实施了行为若干年后，才对他人行使土地权利造成妨害，诉讼时效自受害人遭受妨害或损失时开始计算。例如，A和B甲乙两地相邻，两地之间有一堵六英尺高的砖墙作为分界。近20年来，B一直在他的后院翻新旧家具，操作过程中产生的大量木屑、清漆、胶、沙、油及灰尘翻过分界墙落在A种蔬菜的园子中。A发现落在菜园中的赃物是B的行为所致，但不想去打扰B，遂将菜园移到远离分界墙的地方。近日，A顺着墙扯了四条晾衣服的绳，晾晒洗过的衣服，被B园内飞过来的灰尘赃物弄脏，并无法洗掉。该州法律规定，土地权利妨害的诉讼时效期间10年。A起诉B，请求B停止以造成妨害的方法从事整修旧家具的生意。B以诉讼时效超过予以抗辩。在本案中，B是在自己的土地上实施翻新旧家具的行为，因此他对A造成的侵害是土地权利的妨害，而非土地的非法侵占，诉讼时效自行为给原告人造成损害时计算。行为的实施虽已有20年之久，但20年来，B的行为所导致的灰尘和废物落在A的园子里，未对A造成实质性损害，诉讼时效不能起算。只是当A将衣服挂在自己园中被B造成的污物污染时，A行使自己土地权利的圆满状态受到B行为的妨害，诉讼时效方开始计算。A起诉完全在诉讼时效期间内进行，故B的抗辩不能成立。 再看看德国关于妨害除去请求权和妨害防止请求权方面的时效的规定，德国新时效法规定不作为请求权和排除妨碍请求权适用普通诉讼时效（3年）。官方的解释是：“在实践中，没有将30年时效期间适用于不作为请求权的必要，因为每次出现违反行为都将重新出现该不作为请求权。同样，也没有必要将此种30 年的时效适用于源于绝对权的排除妨碍请求权，因为如果适用的话，将会造成区分此种排除妨碍请求权与侵权法上排除妨碍请求权的困难，而侵权法上的排除妨碍请求权的时效期间为3年。另外，依据新法第199条的规定，不作为请求权和排除妨碍请求权的时效期间始于请求人获知存在请求权和违反行为，这样足以保护其免于突如其来的权利损失。” 以上美国案例及德国新时效法的规定证明，妨害除去请求权和妨害防止请求权不是不能适用诉讼。以上我阐述的观点并不表明我主张物权请求权必须适用诉讼时效（关于所有物返还请求权是否适用诉讼时效问题，我国台湾学者早就有争论，主张不适用诉讼时效的理由更为充分），而是证明规定物权请求权的根据，至少不是首创物权请求权的《德国民法典》关于物权请求权立法的根据。尽管如此，根据我国国情，从立法政策的立场说，我赞成停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物不适用诉讼时效，这在民法典侵权责任编不难安排和表述。 还有学者从其他角度讲物权请求权的功能，阐述所有权返还请求权的重要意义。我国民国时期的民法第761条第3款规定：“让与动产物权，如其动产由第三人占有时，让与人得以对于第三人之返还请求权，让与受让人，以代交付。”（该条规定与《德国民法典》第931条规定相同）有学者据此指出“所谓对第三人之返还请求权，亦包括此之所有物返还请求权在内。可见所有物返还请求权，不但所有人得藉以排除他人之干涉，有时且得作为转让所有权之手段，其功能不小，值得研究。”笔者认为，这条规定是动产交付的一种手段，学理上称为指示交付，它是在所有权转让关系确定之后，如买卖合同有效成立之后，根据德国的物权变动理论，也达成物权转让的合意之后，进行的交付行为。上述规定是在物权编通则规定的“动产物权之让与方法”，而不是在所有权通则规定的“物上请求权”条款中规定“所有物返还请求权的让与”。学者的通说强调物权请求权不能单独让与，上述规定是个例外。严格地讲，这条规定的“让与人得以对于第三人之返还请求权，让与受让人”用语不确切，因为对买受人来说，是以接受第三人交付的方法取得物的所有权，而不是第三人向买受人返还所有物，因为买受人还没有取得所有物，何以发生返还问题？这样规定与物权请求权的性质是矛盾的，因此这不是应当进一步研究物权请求权的功能，而是应当研究修改这个条文的问题。关于物权请求权的性质本来众说纷纭，如果再从动产交付手段方面强调研究物权请求权的功能，将会使问题更加复杂，形成民法烦琐哲学。烦琐哲学表现在形式上可能是细致的、深刻的，表现在实践上则是笨拙的、低效的。[page] 「注释」 [78]孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社），1997年版，第88页。 [79]以上第2－9说见郑玉波：《民商法研究》（三）台湾永裕印刷公司1984年版，第69－70页；谢在全《民法物权论》，（上册），台湾文太印刷有限公司1992年版，第39－40页。 [80]郑玉波：《民商法研究》（三）台湾永裕印刷公司1984年版，第67－68页。 [81]尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第158－168页。 [82]杨立新、曹艳春：“论民事权利保护的请求权体系及其内部关系”，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期，第58－59页。 [83]杨立新、曹艳春：“论民事权利保护的请求权体系及其内部关系”，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期，第58－59页。 [84]（德）迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第69页。 [85]（德）迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第68页。 [86]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第37页。 [87]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第92页。 [88]王洪亮：“物上请求权制度的理论继受”，2005年10月提交北京大学法学院民法研究中心和《中外法学》编辑部联合举办的物权法草案研讨会的论文。该文将在近期《中外法学》刊载。 [89]三潴信三：物权法提要（上、下卷）》，孙芳译，中国政法大学出版社2005年版，第13页。 [90]李宜琛：《民法总则》，台湾正中书局1952年版，第51页 [91]关于基础权利与请求权的关系参见：魏振瀛：“论请求权的性质与体系――未来我国民法典中的请求权”，载《中外法学》2003年第4期，第386页以下。 [92]张广良：《知识产权侵权民事救济》，法律出版社2003年版，第124页。 [93]陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第98页。 [94]（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），法律出版社2001年版，第650－651页。 [95]陈华彬：《德国相邻关系制度研究――以不可量物侵害制度为中心》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社1996年版，第4卷第274页。 [96]陈华彬：《德国相邻关系制度研究――以不可量物侵害制度为中心》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社1996年版，第4卷第285－286页。 [97]陈华彬：《德国相邻关系制度研究――以不可量物侵害制度为中心》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社1996年版，第4卷第299－300页。） [98]（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），法律出版社2001年版，第657－658页。 [99]陈华彬：《德国相邻关系制度研究――以不可量物侵害制度为中心》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社1996年版，第4卷第305页。 [100]陈华彬：《德国相邻关系制度研究――以不可量物侵害制度为中心》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社1996年版，第4卷第302－304页。 [101]罗丽：《中日环境侵权民事责任比较研究》，吉林大学出版社2004年版，第343－346页。 [102]罗丽：《中日环境侵权民事责任比较研究》，吉林大学出版社2004年版，第350页。 [103]罗丽：《中日环境侵权民事责任比较研究》，吉林大学出版社2004年版，第353页。 [104]王小刚：“环境法侵害排除和排除危害制度”――从美、日、德相关诉讼制度的视角“载《现代法学》2005年第19卷第3期，第）131页。 [105]（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），法律出版社2001年版，第662－666页。 [106]王泽鉴：《民法物权》（第2册）。台湾兴丰印刷厂1959年版，第189页。 [107]王泽鉴：《民法物权》（第二册）。台湾兴丰印刷厂1995年版，第189页。 [108]（德）鲍尔|施蒂：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第185页。 [109]（德）鲍尔|施蒂：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第196页。 [110]王泽鉴：《物权》（第二册），台湾兴丰印刷厂1959年版，第192页。 [111]魏振瀛：“论债与责任的融合与分离――兼论民法体系之革新”，载《中国法学》1998年第1期，第17页以下。 [112]周楠《罗马法原理》，（下册），商务印书馆1994年版，第781页。 [113]王利明：《侵权行为法》（上卷）中国人民大学出版社2004年版，第6－7页。 [114]王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），台湾菩菱设计印刷公司1998年版，第66页。 [115]佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1900年版，第557页。 [116]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2005年版，第754页。 [117]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第307页。 [118]佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第562页。 [119]资料引自2005年9月27日www.iolaw.org.cn [120]资料引自2005年9月27日www.iolaw.org.cn [121]李响：《美国侵权法原理及案例研究》，中国政法大学出版社2004年版，第1页。 [122]李亚虹：《美国侵权法》，法律出版社1999年版，第4页。 [123]（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），法律出版社2001年版，第652页。 [124]（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），法律出版社2001年版，第339－340页。 [125]郑成思：“侵权责任、损害赔偿与知识产权保护），载《环球法律评论》2003年冬季号，第461－464页。 [126]于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第336页。 [127]于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第337页。 [128]（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），法律出版社2001年版，第652页。 [129]（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），法律出版社2001年版，第653页。[page] [130]（意）鲁多尔夫·萨科：“思考一部新民法典”，载《中外法学》2004年第6期，第647页。 [131]杨明：《知识产权请求权研究》，北京大学出版社2005年版，第45页。 [132]中华民国民法第199条注释。 [133]魏振瀛：“论请求权的性质与体系――未来我国民法典中的请求权”，载《中外法学》2003年第4期，第394页。 [134]魏振瀛：“论请求权的性质与体系――未来我国民法典中的请求权”，载《中外法学》2003年第4期，第391－392页。 [135]崔建远、韩世远：《债权保障法律制度研究》，清华大学出版社2004年版，第343页。 [136]崔建远、韩世远：《债权保障法律制度研究》，清华大学出版社2004年版，第339－340页。 [137]魏振瀛：“论民法典中体的民事责任体系――我国民法典应建立新的民事责任体系”，载《中外法学》2001年第3期，第362页。 [138]郑玉波：《民商法问题研究》（三），台湾永裕印刷公司1984年版，第70页。 [139]尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第170页。 [140]魏振瀛：“论请求权的性质与体系――未来我国民法典中的请求权”，载《中外法学》2003年第4期，第400页。 [141]魏振瀛：“论请求权的性质与体系――未来我国民法典中的请求权”，载《中外法学》2003年第4期，第400页。 [142]魏振瀛：《关于未来我国民法典民事责任体系的思考》，载《北大论坛法学论文集》，北京大学出版社2005年版，第250页。 [143]谢在全：《民法物权论》，台湾文太印刷有限公司1992年版，第41页。 [144]马新彦：《美国财产法与判例研究》，法律出版社2001年版，第209页。 [145]朱岩编译：《德国新债法》――条文及官方解释），法律出版社2003年版，第20页。 北京大学法学院·魏振瀛 |
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