| 问题 | 论我国物权法上的准用益物权 |
| 释义 | 一、问题的提出 新公布的《物权法》在许多制度上都有所创新和突破,其中,颇引人注目的是在第一百二十二条和第一百二十三条规定:“依法取得的海域使用权受法律保护”,“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”。这种对自然资源使用物权化的表达,无疑是对学术界、实务界长期争论不休的“公权说”、“私权说”、“折中说”的法律规范界定。 由于这些自然资源使用权[1]规定在用益物权的一般规定之中,因此有学者据此认为我国《物权法》规定了10种用益物权,即土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权等10种用益物权。对于建设用地使用权、宅基地使用权和土地承包经营权,其分别相当于传统的地上权和永佃权,因此它们和地役权共同属于用益物权这种私权是没有争议的。但后六种究竟是用益物权呢？ 或者仅仅是准用用益物权的有关规定,而应称之为“准用益物权”呢？ 这是一个非常重要的问题。因为对权利性质的定位,直接关系到权利的内容、保护以及效力等问题,自有必要对其予以准确定位,厘清相关界限。 二、自然资源使用权的性质定位 （一）以比较法的视野考察相关规定 《物权法》在第三编第十章的用益物权部分原则性地规定了这些自然资源使用权,规定单位、个人依法可以对其占有、使用和收益且此种权利受法律保护,但是在其后的章节中所列举的用益物权的具体种类中却未见其踪影。故显然其并非纯粹或典型的用益物权。 1. 用益物权的概念及其特征。 用益物权,是指对他人的物,在一定范围内,加以占有、使用、收益的定限物权。固然,各国用益物权制度虽在内容、种类上有诸多差异,但一般具有以下共同特征[2]: （1）都是奠基于近现代财产所有权之上。与之对立,起着规范近现代社会财产的使用、收益关系。 （2）具有规范近现代社会财产权的性质。近现代用益物权,彻底荡涤了中世纪及以前财产权中的身份因素,可予转让和继承。 （3）以“物尽其用”为本位。 其基本作用在于促进社会财富的充分利用。 2. 传统的大陆法系各国并没有将自然资源使用权纳入用益物权中。 （1）传统用益物权制度中并没有包括探矿权、采矿权、海域使用权、渔业权和取水权等制度。《法国民法典》规定了四种用益物权:用益权、使用权、居住权和地役权。《德国民法典》规定了地上权、先买权、土地负担和役权（包括地役权、用益权和人的限制权）等用益物权。《日本民法典》规定了地上权、永佃权、地役权和入会权等用益物权。我国台湾地区适用的《中华民国民法典》则规定了地上权、永佃权和地役权等用益物权。 （2）用益权、土地负担和使用权并不涵盖这些自然资源使用权。 法国和德国民法典中的用益权是一种人役权,是服务于特定人利益的权利,是为了特定人的养老和生活而赋予的权利,这种权利接近所有权。其中所谓“土地负担”则是指从他人的土地出产物中获得定期给付的权利,其特点在于:土地负担是就土地获得收益的权利,而不是使用土地的权利；权利人所获得的收益必须来源于土地的出产物,且义务人的给付是定期的,它主要是为了农民的养老。法国民法典上的使用权也属于人役权的范畴[3]。 （3）在德国民法理论上,将不能表现为典型物权的用水权、林权、狩猎权、捕鱼权等别称为了“附属物权”[4]。 2. 各国自然资源使用权的立法例。 （1）其一般都是在单行法中予以规定。 “据目前掌握的资料,一些国家和我国台湾地区对于特许物权（也即本文所称的准用益物权）是在单行法中规定的”,“在目前可查到的民法典中,没有看到探矿权、采矿权的内容”,“法国、俄罗斯、西班牙、南非、日本、韩国、菲律宾、越南等国家以及我国的台湾地区,都是以单行法的形式对水权作出规定的”,“日本、韩国和我国台湾地区在单行法中规定了渔业权制度”[5]。囿于篇幅,本文仅以矿业权和渔业权的性质为例来说明自然资源使用权的性质,其余的几种权利与此相似,不再赘述。 （2）矿业权视为物权准用其规定。 《日本矿业法》第12条规定,矿业权应视为物权。《法国矿业法典》第55 条规定,开采许可创设一项不动产,为不可分割亦不可作为抵押。《韩国矿业法》第12条规定,矿业权为物权,除本法另有规定外,准用关于不动产的民法和其他法令的规定。我国台湾地区《矿业法》第十一条规定,矿业权视为物权,除本法有特别规定外,准用关于不动产诸法律之规定。 （3）渔业权也是准用不动产之规定。 《韩国水产业法》第24条规定,渔业权作为物权,适用土地的有关规定。《日本渔业法》第23 条规定,渔业权可视为物权,准用土地的有关规定。我国台湾地区《渔业法》第二十条规定,渔业权视为物权,除本法规定者外,准用民法关于不动产物权之规定。 关于“视为物权”,据日本农林水产省等部门的介绍,主要表现在两个方面:首先,由于渔业权是在特定水域经营特定渔业的权利,具有不允许同一内容的另一权利存在的排他性,因此将其视为物权而非债权；其次,由于物权是直接支配物的权利,而渔业权作为可以从事某种渔业行为的权利,并非属于对物本身的直接支配权,因此将其视为物权。故可见,除韩国外,日本、我国台湾地区都是将其性质定位于“视为物权”,所谓“视为物权”的真实含义,正如日本方面所作的解释,其实质定位于准物权,更为具体地说,是一种准用益物权。也就是说,准用益物权是准物权的一种,准物权的主要类别是准用益物权,但不限于此。 3. 对自然资源使用权的性质必须进行检讨予以准确定位。 中国是大陆法系国家,继受了大陆法系相关法律制度,虽然物权法具有固有性的特点,物权法立法要考虑各国的国情,立足本国的实际情况,但是,比较各国用益物权制度、对资源使用的单行立法以及我国物权法只是在用益物权的一般规定中予以规定,没有作出进一步具体的规定,相反单行法倒是有不少相关的规定。其实,各种具体的自然资源使用权比较复杂,只能由特别法规定,物权法显然不可能、也无法做到规定的细化。故可以断定,自然资源使用权并非是典型意义上的用益物权。[page] 而且,用益物权是以物的利用为中心,强调对物的充分利用,但是自然资源使用权下的资源与物权法上的物的属性并不相同。自然资源具有稀缺性,又具公共性,在对其使用的同时,还需加以保护,强调有节制的开发利用,这与近现代用益物权以利用为本位,其基本作用在于促进社会财富的充分利用,并不相同。 （二）自然资源使用权为准用益物权 自然资源使用的客体是自然资源,而资源之所以是民法上的物或财产,因为其有几大属性:第一,它具有价值,能够满足人们的某种需要。第二,它具有稀缺性,不能无限量地供给。第三,它具有独立性。虽然资源一般情况下都是存在于土地或者依赖于土地,但是资源是可以与土地相分离或独立出来,具有独立于土地的价值。第四,能够为人力所支配。故此,这些资源可以成为民法上的物,可以成立独立的物权。本文认为,这种独立的物权其实应是一种准用益物权。准用益物权的客体是公共物品也即自然资源,故此种法律关系是由一种体现资源管理的公权和体现民事主体利益的私权共同行使的法律事实的结合所引起的。 准用益物权从权利的取得角度来看,系对他人之物的一种使用和收益,因此可以归于用益物权范畴。但是,准用益物权其实并不完全等同于用益物权,它不是私人之间的一种权利安排,不是非所有权人与所有权人之间的权利安排,而是抽象的所有权人与具体的所有权主体之间的权利安排[6]。而且,准用益物权的公权色彩比较强烈,与行政法、环境保护法甚至刑法密切相关,因此,准用益物权难以与用益物权进行同样的立法,不能完全按照用益物权的思路来设计准用益物权,对各种准用益物权进行详细的规定。其实正是由于准用益物权具有用益物权的基本属性,因此物权法将其纳入用益物权体系；同时鉴于准用益物权具有不同于一般用益物权的法律特征,不宜将其完全纳入用益物权的具体规定之中,否则会出现许多例外的规定,势必造成物权法体系的混乱。故为了规范这一类自然资源的开发管理,保护权利人的合法利益,理性的选择自然就只能是在用益物权的一般规定中对其作出一种原则性的规定这样的立法技术上的处理,确认其具有物权,更详细地说确认用益物权的性质。 正如上文所说,笔者认为准用益物权是准物权的一种。因为准物权还包括准所有权、准担保物权等[7]。理论上对准物权的称呼有“权利物权说”、“特别法上的物权说”、“特别物权说”及“特许物权说”,准用益物权系准物权的一种,为了更好地认识准用益物权,需对准物权有所了解,因此有必要对准物权的有关学说进行辨析。 1. 以权利为客体的物权仅仅是准用物权之规定。 典型的常态的物权是以有体物为其客体的,但在现代社会中,权利在财产利益中地位愈来愈重要,于是,以权利为客体的物权即应运而生,本次物权法将基金份额和应收账款纳等入权利质权中,以及英美法中的浮动抵押的引入,即是明证。与典型物权相比,此类存在于权利之上的权利,其实际上“并非真正之物权,只不过与物权相类似”,或“为与物权相类似的一种变态”而已,故其仅仅是可以“准用物权之规定”而已。 2. 特别法上的物权说或特别物权说是从法源来界定。 根据物权所依据的法律的不同为标准,有学者将物权分为“普通物权”和“特别物权”。所谓“普通物权”,是指由民法典规定的物权,因此又称为“民法上的物权”；“特别物权”,指由特别法规定的具有物权性质的财产权。所称“特别法”,指兼有民法规范和行政法规范的综合性法律,如《矿产资源法》、《水法》等。也有学者以“特别法上的物权”来概括矿业权、养殖权和水自然资源使用权。应当认为,其实“特别物权”和“特别法物权”并无根本差异,都是仅仅依法律渊源来进行界定的,并未能反映准物权的本质特征。 3. 特许物权说带有浓厚行政色彩。 有学者认为,准物权的概念不易理解,倾向于把矿业权、水权、渔业权和狩猎权等称为“特许物权”。特许物权之概念使得矿业权等权是经过行政许可而产生的性质一目了然,但这同时也是其缺点之所在,譬如有些准物权是基于民事事实而产生的,如《水法》规定的家庭生活用水。更为重要的是,特许物权说的公权色彩浓厚,在中国现实经济生活中资源使用法律关系中的公权色彩过于浓厚的情况下,更不宜采用此学说。 4. 准物权说可以较好地反映其私权属性。 所谓“准”字,其汉语字义为“程度上不完全够,但可以作为某类事物看待”[8]。据此,“准物权是指某些性质和要件相似于物权,准用物权法规定的财产权。准物权实际上不是物权,由于这些财产权与物权、债权相比较,性质和成立要件上相似于物权,因而法律上把这些权利当作物权来看待,准用民法物权的规定”[9]。以“准”字表明作为标志的概念与原来的概念之间共性大于个性,且处于法律关注的地位,其法律效果基本上相同。准物权的个性只是在符合物权基本属性前提下的特殊性,权利的取得一般依特别法规定的特许程序,权利的行使通常受较强的行政干预,此概念可以较好地反映自然资源使用权的私权性质,值得赞同。由此,准用益物权是指性质和要件与用益物权相似,准用益物权的财产权。 （三）准用益物权与用益物权的区别 准用益物权很容易与用益物权相混淆,因此有必要将二者加以区分。二者区别如下: 1. 权利取得的方式不同。 准用益物权的取得往往需要前置的行政许可程序,准用益物权与行政许可的关系极其密切,如崔建远教授所言“没有行政许可,就没有准物权（准用益物权） ”[10]。这种权利取得的特殊方式,反映了准用益物权后面强大的国家意志因素。而用益物权的产生,则是基于当事人之间的意思自治,其设立是通过合同行为而产生的,即使需登记,根据公示公信原则,这种登记只是一种物权的公示方式,而并非权利的创设方式。 2. 客体不同。 （1）用益物权的客体具有单一性和确定性。 用益物权的客体是单一的,一般是指土地和房屋,且该土地一般也是指地表而不包括其中包含的矿产和岩石等；而且客体为确定的不动产。[page] （2）准用益物权的客体具有复合性和不确定性。 其复合性表现在:一些准用益物权如矿业权的客体是特定矿区的地表或地下的矿产资源,捕捞权的客体为一定的水域和水中的水生动植物。 其不确定性是指:首先,该客体的存在与否是不确定的；其次,即使客体是存在的,其数量上也是不确定的。如渔业权的权利人可以在特定的区域行使该权利,但渔业资源是否存在及有多少,这是不确定的；矿业权客体中一定矿区土壤中的矿产资源不一定存在,有待进一步的勘探和开采； 水权的客体为水,而水具有流动性,难以确定。 3. 母权利不同。 准用益物权与一般的用益物权都是他物权,他物权必然产生于自物权,而该自物权即为产生他物权的母权利。 （1）准用益物权的母权利在中国为国家所有和集体所有。 （2）准用益物权的母权利具有限定性。 只有在特定的所有权之上才能产生准用益物权。因为准用益物权是针对具体的权利对象的,只有在这些特定的对象上才能设定准用益物权。而用益物权则是只要是他人之物,依法可设定用益物权者,即可设定用益物权,主体的特定性并不明显,且对象广泛,不局限于特定的对象。 4. 所负担的义务不同。 准用益物权除了负担用益物权所应承担的私法上的义务之外,还承担许多公法上的义务。公法义务表现为: （1）对所有权人所负的义务。 即不得随意改变资源的用途,缴纳资源使用费和使用费； （2）对社会所负的义务。 即合理有效地利用资源,保护生态环境,保持资源的可持续利用。可见,准用益物权所负担的义务,不仅有消极的不作为的义务,更有大量的积极的作为义务。而用益物权往往无此特别的要求,虽然现代民法要求用益物权也承担各种义务,但此义务多为针对相对人的注意义务或对不特定人的不作为义务。 5. 权利的行使不同。 （1）准用益物权一般不以对物的占有为必要,而用益物权则反之。 准用益物权可以分为目的性权利与手段性权利,前者是为直接支配,使用权利客体以获得一定的利益,如海域使用权；后者是为获取权利客体所设定的权利,该权利是取得对权利客体的支配手段,如渔业权。因而,在手段性的准用益物权中,并不以对标的物的占有为必要,占有标的物往往是权利行使的结果而非条件。 （2）权利的转让不同。 首先,准用益物权的转让往往受到许多限制。须经有关部门批准,而且转让的条件是有限制的,甚至根据现行的许多法规,有些准用益物权根本不允许转让。 其次,用益物权的转让相对自由,程序也相对简便。 在我国,海域使用权和矿业权可以有限地转让。但《渔业法》、《取水许可制度实施办法》明确规定,捕捞许可证不得买卖,取水许可证不得转让。总之,在准用益物权的行使过程中,其受到的限制远远多于用益物权,只能在特定范围内行使权利,不但行政干预色彩浓厚,权利行使过程中所负担的义务相对也较多。 三、准用益物权的法律效力 准用益物权与用益物权的效力相比,有其特殊性。自罗马法以来,为确保物权人直接支配标的物而享有其利益的圆满状态不受侵害,作为物权人保护其权利的具体手段,各国法律均赋予了物权的效力。民法上向有“没有救济,就没有权利”之说。依通说,物权具有排他效力、优先效力、追及效力和物上请求权效力。由于准用益物权毕竟是“准”物权,而非典型物权,且针对我国实践中轻视对准用益物权人权益的保护,因此有必要对比用益物权的效力,对准用益物权的效力作一阐述[11]。 （一）排他效力 准用益物权原则上都有排他效力,在该领域上设定准用益物权后,是不允许在该标的物上,再成立与之有同一内容的准用益物权。因此,基于排他效力,先申请者取得准用益物权,后申请者是不可能在同一领域再获得相同的准用益物权的。 例外的是,在取水权场合,水权原则上无排他的效力,因为取水权不以占用水资源为必要,就为数个数权并存提供了可能；而且水权的客体与水资源所有权的客体融为一体,就为数个水权的实现奠定了基础[12]。当然,对此的利益冲突,优先效力规则可以加以协调。 （二）优先效力 准用益物权的优先效力,应该指数个准用益物权同时并存于同一领域,依一定的次序,次序在前的准用益物权的效力优先于后次序的准用益物权。如渔业权和水权并存的场合下,渔业权效力优先。需要注意的是,同种准用益物权由于排他效力的存在,后申请者不能取得准用益物权,原则上是不可能存在优先效力问题的,这点与物权法上数个担保物权可以并存是不同的。 （三）追及效力 应当认为,准用益物权在实质意义上而言,追及效力似乎并无存在的空间。于矿业权,探矿权人通过勘探获得的地质资料、矿石标本以及采矿人开采出的矿产品被他人非法侵占,矿业权人请求返还的是基于地质资料、矿石标本以及矿产品的所有权,非矿业权的追及效力。海域使用权、取水权和渔业权同理。 其实,准用益物权的效力所及,只是在他人非法侵占准用益物权所作用的领域时,准用益物权人有权将不法侵占人驱逐出该领域。这种权利实际上是属于停止侵害请求权和排除妨碍请求权,也就是属于物上请求权效力范畴。 （四）物上请求权效力 准用益物权的物上请求权效力上,消除危险的机会增多。在典型物权下,也存在消除危险这种救济方式,但“危险”未达到确有可能损害他人利益时,不以侵权论,也就是说,消除危险在典型物权下,机会不多。但在侵害水权、渔业权的场合,侵权行为的实施和结果有个时间差,如果等到遭受损害时再主张停止侵害、消除危险,效果往往不佳。 因此,当“危险”一出现时,水权人、渔业权人即有权主张时,效果就会好得多。据此,消除危险请求权是侵害水权和渔业权的常见形态。 四、物权法规定准用益物权的意义 （一）物权法颁布前有关资源使用的法律规范及评析 与资源使用相关的法律制度,主要有《民法通则》、《矿产资源法》、《水法》、《渔业法》、《海域使用管理法》等,从权利人所享有的私法意义上的权利、义务和负有的生态上的公法义务两方面去考察现行法律法规的内容,我们可以得出这样的结论:这些法律大多不规制资源使用人的私法意义上的权利与义务,更缺少对资源使用人的权利保护规定,只重视对自然资源的开发、利用和环境保护方面的行政许可、行政管理和行政处罚,关注的是公法上的义务。[page] 于是导致自然资源使用权的性质不明,权责不清,资源使用人的预期不确定,其合法权益很容易受到侵害,同时又缺乏救济手段。反过来由于预期性和权益保障的缺乏,又极易导致短期行为,现实生活中掠夺性的开发现象屡见不鲜,极大地破坏了资源。 （二）物权法将资源使用予以物权化的重大意义 将资源的使用纳入物权法调整,有一个认识和演变的过程,反映了人们认识的进步。将自然资源使用权明确定位为私权,对其性质和保护在物权法中作出明确的规定,反映了现代物权法向以自然自然资源使用权为核心的发展趋势,使之成为现代社会重要的物权,完善了物权法体系。具体来说,意义有: 1. 明确定位为私权,有利于保护资源使用人的权利。 我国关于资源使用的规定特别混乱,多且杂,在物权法中作出规定是必要的。物权法颁布以前,由于缺乏确切的民法依据,资源使用人的权利难以得到民法的保护,只有行政法上的依据,而且由于行政许可随意性较大,可以随时申请,随时吊销,强行消灭其自然资源使用权,强调其行政许可的性质,导致权利受到侵害只能寻求行政途径来解决。作为资源使用人一项重要的财产权却得不到民法的保护,有失公允。资源使用物权化后,财产秩序据此得以透明,也可赋予资源使用人以物权的直接支配性,排除他人非法侵害,享受使用资源而产生的利益,有利于“定分止争”。 2. 物权法作出原则性的规定,也可以解决部门利益冲突和因此而产生的各自立法的问题,具有经济效益,也具有制度上的效益。 目前的状况是,海域使用权、矿业权、水权、渔业权等权利规章各自独立,互不融合甚至互相抵触。创设出统一的规则,有利于从法律上根本消除这一现象,为以后进一步细化、具体的制定相关单行法奠定了法律基础。 3. 有利于资源的合理开发和利用,促进健康、可持续性发展。 在民事基本财产法层面上确认和保护资源使用者的权利,这就改变了单行法偏重于资源使用人的义务,建立了合理利用自然资源的激励机制,有利于其长期投资,减少短期行为,促进资源的合理开发和可持续利用；而且赋予资源使用人以物权,可以改变资源闲置、低效率的现象,有利于“物尽其用”。 注释: [1]本文所称的自然资源使用权不含对资源性土地的使用权,即不包括土地承包经营权、建设用地使用权等权利,它是指自然人、法人或其他民事主体依法或依合同或依行政许可而获得的获取某种特定资源的权利,即限于海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权和捕捞权。 [2]陈华彬. 物权法[M ]. 北京:法律出版社, 2004.407. [3]尹田. 法国物权法[M ]. 北京: 法律出版社,1998. 342 - 343；孙宪忠. 德国当代物权法, 245- 246, 250 - 255. [4]孙宪忠. 德国当代物权法[M ]. 北京:法律出版社, 1997. 35. [5]全国人大常委会法制工作委员会民法室编. 物权法立法背景与观点全集[M ]. 北京:法律出版社, 2007. 564 - 565. [6]全国人大常委会法制工作委员会民法室编. 物权法立法背景与观点全集[M ]. 北京:法律出版社, 2007. 591. [7]高富平. 中国物权法:制度设计和创新[M ]. 北京:中国人民大学出版社, 2005. 288. [8]刘保玉. 准物权及其立法规制问题初探[A ]. 王利明. 中国民法年刊（ 2004） [ C ]. 北京:法律出版社, 2006. [9]谢在全. 民法物权论（上） [M ]. 北京:中国政法大学出版社, 1999. 17. [10]谢在全. 民法物权论（上） [M ]. 北京:中国政法大学出版社, 1999. 17. [11]陈华彬. 物权法[M ]. 北京:法律出版社, 2004.87. [12]王利明. 物权法研究[M ]. 北京:中国人民大学出版社, 2002. 610. 引用法条： [1]《中华人民共和国水法》 [2]《中华人民共和国民法通则》 [3]《法国民法典》 [4]《德国民法典》 [5]《日本民法典》 [6]《日本渔业法》 [7]《中华人民共和国矿产资源法》 [8]《法国矿业法典》 [9]《中华民国民法典》 [10]《矿业法》 [11]《中华人民共和国渔业法》第二十条 [12]《中华人民共和国海域使用管理法》 [13]《日本矿业法》 [14]《韩国矿业法》 [15]《中华人民共和国物权法》第一百二十二条 [16]《中华人民共和国物权法》第一百二十三条 [17]《韩国水产业法》第二十四条 [18]《取水许可制度实施办法》 |
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