| 问题 | 物权行为理论评析 |
| 释义 | 目次： 一、概说 二、物权行为的基本理论 (一)物权行为是什么? (二)物权行为与物权变动的立法模式 (三)物权行为理论的产生和阐释 (四)物权行为的概念界定 (五)物权行为理论的价值 三、物权行为理论的批判 四、物权行为理论纷争的评说 (一)就批判而论批判 (二)我国民法应否采用物权行为理论 一、概说 作为一种物权变动制度的理论基础，物权行为系统理论为德国民法所创制。对这一理论，日本民法未予明确采用，但为我国台湾地区民法所全面继受。所以，在台湾学者的著作中，我们很早就知道了“物权行为”，但仅限于某些概要的论述。由于信息渠道的阻隔，更是由于研究这一问题之必要性的缺乏，物权行为理论长时期没有引起理论界的重视。至1989年梁慧星教授发表《我国民法是否承认物权行为》一文并作否定性结论后，对这一理论的研究渐受青睐，但掀起研究热潮，却是90年代后期中国物权法的制定提上议事日程之后的事情。 制定物权法，必须作理论准备。而对于中国的物权法理论(实际上是整个民法理论)影响最大的，首推台湾地区的民法学说，然后是日本的民法学说，台湾地区民法浸透了德国民法的思想，日本民法虽时有叛逆(比如是否采用物权行为理论，尚有争议)，但其物权法体系整体上仍是承袭德国之原创。所以，中国物权法的基础理论及其思维方式，毫无疑问是德国式的。 无庸讳言，中国大陆的民法学尤其是物权法学是一门年轻的学科，基于历史的原因，多数人没有条件系统地接受严格的法律形式理性思维的训练，而且，在长时期内，国门坚闭，信息不通，为此，作为德国民法理论无比深奥的思维方式和无比高超的法律技术之典型代表的物权行为理论，对于中国学者也许不能不具有先天的诱惑力和震撼力。很多学者在物权行为理论被“发现”之后所表现出来的亢奋或者深深的迷惑，以及在有关物权行为的论争中所难以抑制的过分激情或者冲动，也许可以作如此解释。 当然，对于司法实务中某些长期困扰人们而后逐渐得以解决的难题的重新审视，也有可能是物权行为理论得以盛行的“物质”原因：“房屋买卖合同未经登记无效”，曾是一条在80年代至90年代初期不受质疑的规则。但在这一规则的适用过程中，越来越多的法官发出抱怨，其明显的不合理性受到普遍的批评。结论就是：未经登记，房屋买卖合同也应有效。而这一结论逐渐被实务所认可。但如何从理论上论证其正确性，直到90年代中期，学说界并未寻找到真正具有说服力的论据。此时，物权行为理论的出现，无异于亮光一闪：原来，将买卖行为与登记行为分而视之的钥匙即在彼处!于是，有众多学者杀将出来，或者以不动产物权转让必须办理登记为据，[①]或者以房屋产权过户登记不影响买卖合同效力为据，或者反过来以有关房屋买卖合同未经办理过户登记而合同未予成立的司法解释为据，[②]证明物权行为在我国的实际存在，或者证明我国立法和实务对物权行为理论的承认。而“区分物权行为，有利于在合同生效而物权行为未生效的情况下保护当事人的债权请求权”，[③]也被总结为物权行为诸多功效中最重要的一种(尽管这一“功效”实际上与德国物权行为理论的本旨相去甚远)。 [④][page] 无论如何，物权行为的研究已经成为近年来中国物权法研究中的时尚，而学术界两军对垒，大打出手的热闹局面的迅速呈现，也在情理之中。此等热衷，不仅局外人甚感惊奇，连对于物权行为理论似乎应该拥有最高解释权的德国学者也不怎么理解。近年来，凡遇见德国民法学者，不论研讨题目本来如何，物权行为问题是必须提出来的。在此，大抵便会遇见三种德国人：一种德国人会困惑地说，这一古老问题在德国也已经不再讨论了，为什么中国人如此重视?(于是我们便发现自己不太喜欢他)另一种德国人会煞有介事地以一个钱包或者一支钢笔为例，介绍物权行为(由于他讲得如此笨拙和木纳，以至于我们会怀疑他是不是真正的民法学者);还有一种德国人，虽然很懂得物权行为，但面对持批判立场的中国学者咄咄逼人的怒目，在开始讲及讲完之后，都不得不小心翼翼地申明：物权行为理论不一定是最好的理论。 不过，在最初的冲动过去之后，物权行为的讨论渐渐走向冷静、科学和深入。越来越多的资料和分析表明，物权行为理论绝对不仅仅是一个形而上的抽象问题，更不是为学者之间的无谓论战提供的一个永恒的话题。从民法制度建设方面，对物权行为理论的研究和分析，不仅将决定中国物权法许多具体制度的设计，而且将决定包括债权法在内的其他民法制度乃至于整个民法典的体系和制度的设计;从民法理论建设方面，物权行为的理论深入研究不仅标志着中国物权法理论的成熟，而且将会深刻地影响我们对于德国法系民法基本理论的理解和掌握。除此而外，物权行为理论的论争过程本身，就是对中国民法学者理论功底和思维方法的一场特殊的挑战。透过这场论争，中国民法理论所获得的锻炼和进步，是不容否认的。 二、物权行为的基本理论 (一)物权行为是什么? 首先引起争议的似乎是物权行为的概念本身。 有学者指出，自德国学者萨维尼于创立物权行为的概念以来，上百年中，关于这一概念是什么的问题即为各国学者仁者见仁、智者见智一直争论到现在。[⑤]而在一些物权法著作中，台湾地区及日本学者有关物权概念的不同定义被详尽地列出并予以辨析。[⑥]主要者计有三大类： 其一，物权行为指以发生物权之得失变更为目的的法律行为;[⑦] 其二，物权行为指由物权变动之合意与(动产)交付或者(不动产)登记相结合的法律行为;[⑧] 其三，物权行为指以交付或者登记为生效要件的物权变动之合意。[⑨] 但仔细分辨上述三种定义，可以发现，第二及第三种定义其实是被包含在第一种定义之内，其区分仅在角度不同：第一种定义系以物权行为的目的和效果出发;第二及第三种定义系从物权行为的构成要素(物权变动之合意与交付或者登记)出发。而无论认为物权行为是指物权变动之合意(第二种)，抑或认为物权行为是指物权变动之合意与交付或者登记的结合，其均不否认物权行为为发生物权法上效果(即物权的得失变动)的法律行为。而第二种定义与第三种定义的分歧，不过在于物权行为的具体构成要素之多寡。与此同时，尽管对物权行为的定义不妨从多种角度出发，但考虑到物权行为与其上位概念“法律行为”的从属关系，物权行为定义之角度最好与法律行为的通常定义之角度相吻合，以免理论上的无谓之争。而法律行为的通常定义恰恰是以其本质特征(意思表示)和目的为出发点(“法律行为者，以意思表示为要素，旨在发生民事权利之得失变更的行为也。”)，因此，物权行为的定义不妨统一于前属第一种。至于物权行为的构成要素，可作专门的论战，不必掺和于物权的定义。而且，对于物权行为构成要素的分析，应当是在弄清物权行为的基本特性之后再予进行。[⑩][page] 事实上，即使物权行为的构成要件被争论一百年，物权行为的效果是导致物权的得失变更，在这一点上，不存在任何争议。 无论如何，如果揭开常常被笼罩在物权行为脸孔之上的那些重重叠叠、晦涩难懂的理论面纱，我们会发现，所谓物权行为，其要义不过是对以买卖为典型的交易过程的强行切割(在这里，所有权的抛弃、抵押权的设定等等更为单纯和典型的物权变动及设立行为，压根儿不是物权行为理论关注的对象)。 物权行为理论首先试图告诉我们的是如下道理： 一项买卖过程应当被分割为两个阶段：第一个阶段是买卖契约的订立，其法律效果仅仅是双方之间债权关系的建立(即债权的设立)，为债权行为;第二阶段是标的物所有权的实际转移(动产交付或者不动产物权变动登记)，而为了变动物权，双方在此阶段又进行了一个关于转让所有权的一致的意思表示(合意)，并在此基础上，实施交付或者登记行为，由此导致所有权的转移。双方关于物权变动的合意(或者这一合意再加上交付或登记)，即构成“物权行为”。[11] 好端端的一个完整的交易行为或者交易过程(合同的订立与合同的履行)为什么被德国人强行切割为两段(甚至于认定这两段之间没有必然的本质联系)?为什么不把物权的变动看成是买卖合同履行的结果而看成是因另外一个法律行为(物权行为)所引起?为什么同为交易的方式，同为债务的履行，在买卖合同，标的物的交付或者登记被看成是另外一个合同行为，而在租赁合同或者承揽合同，租赁物的交付及其返还、加工材料的交付及加工物的交付，就不被看成是另外一个合同行为?这些“固有”观念与物权行为发生的冲突，显然是影响我们理解物权行为理论最初的障碍。 关于物权行为理论的来源及其根据，从德国、日本以及台湾地区民法学者的著作中，学者已经发现了大量的资料，并运用这些资料向我们展示了有关物权行为理论产生的复杂的历史背景和这一理论所蕴含的极为深邃的法学思想和独特的思维方式，与此同时，也为我们认识和理解这一理论制造了严重的畏难情绪和心理障碍。在此，我们不妨尝试采用最简明的方法清理一下这些纷繁的历史知识和理论知识，以便展开我们的讨论。 (二)物权行为与物权变动的立法模式 物权行为理论不是一种孤立的、纯粹的理论观察方法，而是具有实用效能的一种理论工具。这一理论将交易过程一分为二，其首要的作用在于为一种独特的物权变动模式提供依据。 物权变动，指以所有权转移为中心并包括各种物权的设立、转让和消灭在内的法律现象。物权变动，尤其是所有权的转移，涉及民事主体的重大利益，从来为民法所重视。基于对物权变动发生根据之不同认识和做法，民法上形成各种具有重要差别的制度模式，其被大致区分为两大类即“物权变动的形式主义”与“物权变动的意思主义”。而物权变动的形式主义中，又包含“物权变动的物权形式主义”与“物权变动的债权形式主义”两种类别。[page] 了解物权行为，必须首先了解物权变动的立法模式。而依据现有的资料，对此可以作出如下简要的归纳： 1.在罗马法上，物权变动经历了由严格的形式主义向形式主义缓和的发展历史。而就罗马法上“交付”与物权变动之相互关系的理解，有可能是物权行为理论的某种渊源。 针对以买卖为中心的交易关系的调整，形成了罗马法上的契约制度。但对于买卖标的物所有权的转移，早期罗马法采取了极其严格的形式主义。在罗马人看来，交易的确实性较之交易的效益更为重要。因此，买卖双方的合意，不能完成所有权的移转，所有权的移转须借助于某种外部形式(交付象征物或者实物等仪式)。罗马市民法上的“要式买卖”[12]和“拟诉弃权”，[13]即为例证。因此，梅因说：“古代法特别使我们看到了粗糙形式的契约与成熟时期的契约之间存在着一个遥远的距离。在开始时，法律对于强迫履行一个允诺，并不加以干预。使法律执制裁武器的，不是一个纯粹的允诺，而是附着一种庄严仪式的允诺。仪式不仅与允诺本身有着同样的重要性，仪式并且还比允诺更为重要。”[14]但在罗法后期，所有权转移的严格形式主义逐渐缓和，最终被占有移转或交付(traditio)所取代，物的现实交付成为移转所有权的唯一方式。再后来，基于经济生活的进一步发展对交易便捷的需求，占有改定和简易交付等观念交付方式得以认可。不过，无论要式买卖、拟诉弃权或者交付，均是决定所有权转移的一种外部形式，其目的在使所有权的变动获得外部表现(权利公示)，隐含着谋求交易安全保护的意图。而前述罗马法上物权交易的两种方式(要式买卖和拟诉弃权)，被认为是抽象物权契约最古老的式样。尤其是后来的德国学说对罗马法上“交付理论”的解释和推论，认为在罗马法上，单纯的交付事实并不足以导致所有权的转移，亦即交付自身不得发生物权的效果，因此，双方必须有转移所有权的意思，当事人此种以所有权转移为目的的合意与交付相结合即产生了所有权转移的效果，这一意思具有抽象性。而对于交付的原因是否合致，罗马法是不予考虑的。[15]尽管上述学说解释并非没有遭到强烈的反对，但其显然为德国物权行为的理论构建提供了一种历史支持。 2.《法国民法典》确立了近代法上物权变动之意思主义立法模式，物权变动仅凭当事人的债权合意即可完成 法国民法的形成，深受罗马法、日耳曼法以及法国中世纪教会法以及习惯法多种因素的影响。但在物权变动的问题上，法国民法最终将所有权转移的依据交给了当事人成立债权的意思(故又称“债权意思主义的物权变动模式”)。法国人将所有权的转让予以抽象化和观念化，认为所有权转让的一般特征，在于其无论采用何种形式，其总是具有抽象性，亦即所有权的转让与标的物的转让不同，标的物的转让具有外部表现形式(如交付)，而所有权的转让本身却在客观上无任何迹象发生，无法“自我表现”(谁能看到所有权在当事人之间“移动”?)因此，所有权的转让只能被当事人之间的契约所确认。据此，《法国民法典》第1138条第2款、第938条及第1583条规定的原则是：交付标的物所有权的义务一旦成立，标的物所有权即转移。换言之，交付标的物义务的产生“使债权人成为所有人”。[16]就特定物的买卖如此，就种类物的买卖同样如此：根据前述第1138条的规定，一旦种类物在交付时特定化，所有权即行转移，无需依赖于交付行为的完成。[17]总之，在法国法上，标的物所有权的转让通常为当事人的意志所左右，这表现为，当事人不仅可以将标的物所有权的转让取决于合同的成立，而且还可以将之取决于一方或另一方债务的实际履行(例如，通过所有权保留条款，将所有权的转让系于价金的支付，或约定所有权的转让系于交付的完成)。只要当事人的约定不违背公共秩序，则其有关所有权转让的条款均为有效。[page] 很显然，法国民法上所有权转让的这种抽象性和观念化，完全背离了罗马法的形式主义传统，它“符合法国民法中简化人与物之间的关系以及不讲求行为形式、民事行为无须司法的或行政的事先授权的倾向”。[18]作为个人主义和自由主义思想的贯彻，作为对人的意志的尊重，既然契约权利(债权)可依个人意思而产生，物权关系的变动当然也应当可依个人的意思而产生。因此，关于法国民法采用物权变动之意思主义立法模式的理由，可以从其所着力贯彻的意思自治原则中寻找到答案。 《法国民法典》的意思主义物权变动立法模式，为后来的《日本民法典》所继受。《日本民法典》第176条规定：“物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”第177条规定：“关于不动产物权的取得、丧失及变更，非依登记法所定，不得之以对抗第三人。”第178条规定：“关于动产物权的转让，非有其动产的交付，不得以之对抗第三人。”上述规定表明日本民法采用的是债权意思主义物权变动模式。只是在日本明治时代末期以后，受德国法学的影响，前述《日本民法典》第176条规定中“当事人的意思表示”，被一些学者解释为“物权的意思表示”，试图由此证明日本民法对物权行为理论的承认。由此，关于日本民法是否承认物权行为，方成为日本民法学界时起时伏、至今争论不休的问题。[19] 3.《德国民法典》确立了物权变动的物权形式主义立法模式，物权变动依独立于债权契约而存在的物权合意及交付、登记而发生 就交易或者其他原因发生的物权变动问题，《德国民法典》采用了与《法国民法典》完全不同的立法模式。对于不动产物权的设立变动，该法典第873条规定：“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上变更设立其他权利，如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记不上的登记。”“尚未登记的合意，在当事人的意思表示经过公正证明、或者该意思表示已经提交给不动产登记局、或者权利人已经将获得登记许可的证书交付给相对人时，也同样具有约束力。”对于动产物权的设立变动，该法典第929条第1款规定：“为转让一项动产的所有权，必须由物的所有人将物交付于受让人，以及双方就所有权的移转达成合意。”第1205条规定：“为设立质押权，必须由物的所有人将物交付于债权人，以及双方关于为债权人设立质押权的合意。”[page] 上述规定表明,德国民法认为，物权的变动不能因买卖契约的成立而直接发生，甚至也不能认为其完全是因为交付或者登记的事实所引起，物权的变动，必须基于双方之间关于物权变动的“合意”加上交付或者登记才能发生。在这里，物权变动的合意与双方订立的买卖合同是不同的，买卖合同仅仅引起债权法上的权利义务关系的产生及债权的设定(为债权契约)，而物权变动的合意则是双方在订立债权契约以后，为变动物权而单独进行的意思表示(为物权契约)。就此，物权的变动与债权契约成为两项相互独立的行为，仅凭当事人之间关于债权债务关系的成立，仅凭当事人的债权人身份，所有权不能发生任何变动。换言之，物权变动独立于债权意思，而物权的合意本身也不能引起物权的变动，在物权合意的基础上，还必须具备交付或者登记的“外部形式”，“无形式即无物权变动”，由此构成了所谓物权变动的形式主义，与法国民法指物权变动的意思主义，南辕北辙。 德国民法上物权变动的形式主义的确立，以引起物权变动的行为(物权行为)之于设立债权债务关系的契约(债权行为)的相互独立为条件，亦即物权行为的存在及其独立性，是德国民法物权变动的形式主义存在的前提和原因。 德国民法之物权变动的形式主义，为我国台湾地区民法典所继受。该法典第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”第761条第1项规定：“动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。”依台湾学者的解释，前述第758条规定中所谓“法律行为”，指的就是物权行为;第761条规定中所谓“让与合意”，指的就是物权合意。[20]而台湾地区近期有关判例和立法说明，也明确了对物权行为理论的肯认。[21] 4.《瑞士民法典》确立了物权变动的债权形式主义，物权变动依债权合意及交付、登记而发生 物权变动的债权形式主义，是指物权因法律行为而发生变动时，物权变动因当事人之间的债权合意基础之上的交付或者登记而发生。与法国物权变动的意思主义不同之处在于，其否认当事人的债权合意本身得直接引起物权变动，而强调交付和登记对与物权变动的发生作用。但与德国之物权变动的物权形式主义的不同之处在于，虽然其将物权变动系于交付或者登记之外部形式(故为物权变动的形式主义之一种)但其将当事人之间的债权合意作为物权变动的内在动力和原因，并不承认在债权合意之外，尚存在一个独立的物权合意(物权契约)。亦即依照此种模式，物权变动是根据债权合意基础上的交付或者登记而发生，故不承认物权行为的存在。 《瑞士民法典》常被认为是债权形式主义的典型。对于动产所有权的转移，该法典第714条第1项规定：“动产所有权的让与，应将其占有移转于受让人。”对于不动产所有权的转移，该法典第656条第1项规定：“为取得不动产所有权，须于土地登记簿册加以登记。”就前述规定中的交付或登记之基础究竟为债权合意或为物权合意(是否存在物权契约)，民法学说做出了不同阐释，争议很大。有的认为，瑞士民法虽采形式主义，但物权变动上并不需要特别的物权契约，物权变动仅由债权契约与交付、登记相结合而发生;[22]有的认为，在不动产物权变动上，除债权契约作为原因行为之外，尚存在一个“登记承诺”，登记承诺与登记结合而发生物权变动的效力。登记承诺具有物权契约的性质，只是不具有因性质;[23]还有的认为前述登记承诺为单方的物权行为，且具有有因性质。[24]如果根据上述第一种解释，则瑞士民法采用的是与法国的意思主义和德国的物权形式主义所不同的债权形式主义。[page] 另有学者指出，债权形式主义的真正典型代表为1811年公布的《奥地利民法典》以及1958年制定的《韩国民法典》。[25] 以上分析表明，德国民法对于物权行为的承认，对于其物权变动立法模式的选择具有决定性的作用。 (三)物权行为理论的产生和阐释 研究德国法的学者认为，将一个交易过程切割为两个阶段的做法，始于中世纪德国普通法法学。[26]学者格鲁克(Gluck)通过对罗马法以及古代至19世纪初有关物权取得权原与取得样式的理论进行的研究，提出对决定所有权转移的两个条件的学说，认为：“所有权之取得有两个要素，一是使物权取得成为可能的权原，而是使物权取得现实化的取得样式，所有权的取得以这两个条件为必要。例如，我于书店购买了一册书，已为交付，于是我便成了书的所有人。我的权原是我与书店缔结的买卖契约。此项买卖使我成为所有人有了可能性。我的取得样式为交付(tradition)，它使可能性向现实性转化，从而使我从可能的所有人成为现实的所有人。根据取得权原与取得样式的理论，仅有交付这一取得样式尚不能使受让人取得所有权，交付本身决不是所有权取得的法原因。”[27]这一理论将所有权转移的原因或者根据(即权原，如买卖合同关系)与所有权转移的形式(即取得样式，如标的物的交付)分解为两个有区别的决定所有权转移的不同条件或者事实，其虽然并没有将“交付”认定为一个独立的行为，但显然已经为物权行为理论的形成打下了基础。 通说认为，物权行为理论为德国学者萨维尼所提出。 19世纪初，萨维尼在讲学时发表了其关于物权行为最初理论。非常有趣的是，他关于物权行为独立性的主张是通过观察行人向乞丐的施舍而获得的。他说：当某人向乞丐赠与一枚硬币时，正当原因(经由交付而使硬币所有权发生移转的意图)与交付同时发生。此时，除所有权的移转之外不存在任何其他事实，在某人与乞丐之间，既不存在先前的契约，亦不存在任何债权债务关系。纯粹的、唯一存在的事实上的交付即使所有权发生转移。据此，萨维尼断言，“所有权的移转并不以债权契约为必要，交付表达了所有权让与的合意，是一真正的契约，一个物权法上的物权契约”。[28]物权行为之独立存在(独立性)之事实，似乎就这样被“发现”了。 此后，萨维尼在其《现代罗马法体系》一书中对物权契约理论进行了更为系统的阐述。下面这一段经常被引用的话有可能是物权契约理论最经典的注解： “私法上的契约存在于一切法律制度中，无论在何种法律制度里它们都是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中同样存在着，并且其运用有如债权法中那般广泛。例如，交付具有契约概念的全部特征，是一个真正的契约。它包括双方当事人现实地移转占有与所有权的意思表示……，纵使仅仅该意思表示本身尚不足完全地移转所有权，在此之外还必须加上占有的现实取得这一外在行为，但这些均不足以否认其本质是契约……。可是，在所有的事例中，该行为的契约本质大抵被人们遗忘，而未予注意，原因在于那些行为里伴随着债权契约，无法将其于债权契约区分开来。比如一幢房屋买卖，人们习惯上想到的是它是债的买卖，这完全正确;可人们忘记了随之而来的交付也是一个契约，而且是一个与买卖契约全然不同的契约。由于这一契约与买卖契约不当的混同，又由于不存在债权契约而迳行交付的情形甚为稀少，故而人们对之未能仔细地理解与很好地探究。在诸如向乞食者施舍的场合里，包含着真正的契约，既存在着让与和受领的意思合致，然而在这里却不存在任何债权。所有这些事例不正是说明了物权契约的存在吗?”[29][page] 由此，物权契约理论被萨维尼从动产交易中抽象而成。萨维尼之后，许许多多支持物权行为理论的德国学者、台湾地区的学者以及日本学者对这一理论进行过更加深入的研究，提出了更为丰富、更为复杂和精致也更为玄妙的各种理论，但却不可能从根本上改变这一理论本身。 研究德国法的学者将萨维尼的思想总结为三个要点，并认为从这三个要点出发，德国物权法体系具有决定意义的一些基本原则得以发展和形成：[30] 1.交付是一个真正的契约：物权行为与原因行为(主要是债权行为)的“分离原则”亦即物权行为的“独立性” 在动产交易中，动产的交付经常是买受人交易目的(不仅取得所有权，而且取得对动产的占有)实现的标志。依照法国民法，标的物所有权从买卖契约成立时发生转移，交付不过是债务履行的一种方式，是债权关系所发生的结果，交付行为包含于债权关系之中，交付行为所表达的“转移占有以及受领占有”的意思，已被债权关系所记载和包容。因此，交付只是一个事实，不是一个法律行为。而依萨维尼的理论，交付行为或者根本不以债权的存在为条件，或者与债权关系截然分离，债权契约仅仅是交付的原因，而交付则是物权变动合意的记载和表达，表现了双方关于所有权让与与接受让与的意思表示的合致，因此，交付是一个真正的契约，而且完全独立于作为交付原因的债权契约。由此，物权行为与债权行为成为两相并列、分别存在的两种法律行为，物权行为及其独立性得以产生，物权行为与债权行为的分离得以完成。 2.交付之合意为独立的意思表示：物权行为之“抽象原则”亦即物权行为的“无因性” 交付是一个真正的契约，一个完整的法律行为，作为这一法律行为要素的意思表示即表现为交付的合意。但此一法律行为与彼一法律行为(债权行为)的关系如何?依照萨维尼的理论，物权行为与债权行为并非毫无关系，后者为前者的原因(原因行为)。但是，交付的意思表示与原因行为中的意思表示具有不同内容和性质：后者是要承担债权法上(或其它法律上的)义务(即设定债权债务关系)，前者则是要实现物权的得失变更(即使物权发生变动)。而本质性的问题是：物权行为的效力与债权行为(或者其他原因行为)的效力没有牵连，即债权行为的无效或者撤销不能必然导致物权行为的无效或者撤销。这一结论的逻辑推理过程据说是这样的：因物权行为的意思表示独立于债权行为的意思表示，所以，物权变动结果的发生是直接根据物权变动的合意而非债权合意;而正因物权变动的效果是基于物权变动的合意以及物权行为的效力，所以，除非物权行为的效力出现问题，否则，仅仅由于债权行为的无效或者撤销，物权变动的效果不应受任何影响。对此，萨维尼断然声称：“基于错误的买卖契约不得撤销，一个源于错误的交付也是完全有效的;错误对物的交易不产生影响，这是对无边无际的不安定与恣意交易的唯一保护途径。”[31]在此，物权行为的效力不能被债权行为的效力所覆盖，以一种抽象的方式，交付的意思表示从债权的意思表示中逃离出来自成一体，物权行为也就从债权关系的效力中逃离出来自成一体，遂构成所谓“抽象原则”(Abstraktionsprizip)。而一旦债权行为的效力不能约束交付及其效果，不能约束物权行为，则物权行为就成为一种“无因行为”，此即物权行为的无因性。[page] 如果说，物权行为的独立性尚仅可视为对交易过程的一种形式上的切割，仅具有观察上的意义的话，那么，物权行为的无因性便是一种对交易过程之实质上的切割，其对于法律适用具有根本性的影响：无论依法国的意思主义或者瑞士的债权形式主义，当事人之间的债权关系均是所有权转移之发生的直接原因，债权关系的效力或者直接决定所有权转移是否发生(依意思主义，所有权因债权成立而转移，如债权关系无效或者撤销，所有权无从发生转移)，或者直接决定交付或者登记的效力亦即所有权转移的效力(依债权形式主义，所有权因交付或者登记发生转移，但交付或者登记系债权关系的履行行为，如债权关系无效或者撤销，交付或者登记自应自始无效，即自始不发生所有权转移的效果)。但依物权行为无因性理论，债权契约无效或撤销，不影响物权契约之效力，依物权行为而发生的所有权转移，仍属有效。 3.交付必须具备外在的形式：物权变动的形式主义原则 物权行为理论的阐释者指出，“因为在交付中当事人要作设立、依转、变更、废止物权的意思表示，根据物权具有公示性的特点，那么创设、变更、废止物权的意思表示必须具备其形式要件。这就是萨维尼所说的‘因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为’的含义”，[32]换言之，“物的合意乃是对物的交付本身所存在的意思表示的抽象，所以必须有一个具有公示性的行为来表达或者说是记载这一物的合意”。[33]依此说法，交付的合意(物权变动之合意)本身即“寓于”物的实际占有转移的行为，或者必须通过物的实际占有的转移才能加以表现，故物的实际占有的转移，是交付合意之表现形式。无物的实际占有转移的外在形式，即无交付，交付的合意亦无从表现。 上述阐释表明，交付不仅是一个真正的契约，而且是物权发生变动的根据;而交付必然具有外部形式，而这种外部形式正是动产物权的公示方法。由此，在德国法上，物权的公示便当然具有决定物权变动之成立的效力(非经交付或者登记，物权变动不得成立)，从而成就了德国法上有关物权变动的“公示成立要件主义”。 而在采物权变动之意思主义的法国法，物权依当事人的债权意思即可发生变动，此种变动仅为“观念性”的，无任何外部表现，因此，对不知情的第三人自然无对抗效力。而交付或者登记，则使此种观念上的物权变动取得可为外部感知的外在形式，故作为物权变动公示方法的交付或者登记，便仅具有使已经发生的物权变动具有对抗之效力，由此而成就了法国民法关于物权变动之“公示对抗要件主义”。[page] 不过这里应当指出的问题是，物权变动的债权形式主义并不承认物权行为的独立性或者无因性，但其物权变动仍采用形式主义(交付或者登记为物权变动的成立要件)，即公示成立要件主义。由此可见，承认或者不承认物权行为理论，与物权变动采用意思主义或者形式主义并无必然联系。就物权变动之公示对于物权变动的决定性作用，物权形式主义和债权形式主义所不同的地方，仅仅是解释上的区别而无实际效果上的区别。所以，可以说物权行为理论必然导致物权变动之公示成立要件主义，但不可以说采用公示成立要件主义，就必须承认物权行为;相应地，可以说物权变动之意思主义必然导致物权变动之公示对抗要件主义，但不可以说采用公示对抗要件主义，就必须采用物权变动之意思主义。[34] (四)物权行为的概念界定 弄清经典意义上的物权行为的基本内涵之后，现在我们不妨界定一下物权行为自身的概念。 萨维尼在提出物权行为的概念后，并未明确界定其内涵。而《德国民法典》的起草者虽然采用了物权行为理论，并在其第一草案中曾使用了“物权契约”(dinglicher Vertrag)的用语，但后来认为其不够精确，遂改用“物权合意”(dingliche Einigung)，并说明“dingliche Einigung”是否为物权契约，是一项法律理论构成问题，应由学说予以决定。[35]由此，物权行为的构成亦即物权行为概念的界定，便为学说上争论不休。 当人们谈到“物权行为”、“物权契约”、“物权合意”以及“交付”等等概念时，它们之间究竟有何关系或者区别?物权行为究竟指什么?是指物权变动的合意，还是指物权变动的合意与交付(或登记)行为的结合? 对此，在德国民法上始终存在两种不同认识：或认为物权变动的合意本身即物权行为;或认为惟有物权变动的意思表示与外部的变动象征(登记或交付)相结合，始能成立物权行为。[36]同一争论，也在日本、中国学者中展开。但所提出的各种观点，基本上仍是围绕前述德国学者的争点展开。 实质上，物权变动的合意(物权的意思表示)为物权行为的基本要素，对此不可能有任何争议。所争议的，物权行为作为一种法律行为，除了物权变动的合意，其构成要素应否还应包括交付(或登记)行为。 主张物权合意即物权契约亦即物权行为的台湾学者的主要观点看来主要是针对不动产物权变动的。他们认为： 1.认定物权移转中的合意即物权契约，而交付和登记行为是契约外的法律事实，得使物权的意思表示实在化、要式化[37](如根据台湾民法典的规定，在不动产交易中，当事人除订立债权契约外，还应就物权变动成立书面契约。[38])。[page] 2.不动产登记系公法上的行为，得否作为私法上法律行为之一部，似有研究余地。纵使此项登记系基于当事人申请，内容并由其决定，似仍难因此使其成为私法上契约的构成部分;[39] 3.将物权行为予登记、交付分开，亦具有实益。例如，甲出卖某地给乙，于3月1日做成让与合意的书面契约(物权契约)，甲发现受乙欺诈。于此情形，甲是否即可撤销其物权行为?抑或须等完成登记后始得撤销?如果不将登记与物权契约分开，则甲须于完成登记后才能撤销其意思表示，甚非合理。[40] 为此，这些学者认为，交付或登记，为物权契约的生效要件而非构成因素。 主张物权行为包括交付或登记的学者则认为：物权的意思表示与登记、交付相结合，始能发生物权的丧变更的效果，才不会残留履行问题。[41]与此同时，当事人之间的物权合意须经由交付或申请登记的行为予以体现，故物权合意的作出与交付或者申请登记的行为同步进行。物权合意作出之时，即是交付或当事人申请登记的行为完成之时。所以，应将交付或当事人申请登记的行为认定为物权行为的特别成立要件。[42] 而对于前述主张物权合意为物权行为的台湾学者的观点，也有学者进行了批评。认为： (1)所谓物权合意的实在化、要式化，实际上使得当事人申请登记的行为成为物权行为之外的法律事实，不符合法律行为成立要件和生效要件的基本理论，同时，不动产债权合意的要式化就可以实现的功能，无须借助物权合意的要式化来解决。而且，即使不动产物权合意得实行实在化、要式化，动产物权合意却无法照此办理; (2)作为不动产物权行为要件中的“登记”，指的是当事人申请登记的行为，而非行政机关的登记行政行为，故与公法无关;[43] (3)所谓将物权行为与交付、登记分开的实益并不存在。交付或登记与物权合意同步进行，则不发生所谓物权合意有瑕疵而须等登记完成方可撤销的问题。即使实行物权合意实在化，基于物权合意中存在的瑕疵，当事人即可不再履行所负担的协助登记的义务，或不再行使所享有的申请登记的权利，从而阻止物权变动的发生。[44] 总的说来，上述关于物权行为要素的论争资料略显片面和零碎，而有关物权行为概念的解释，目前的资料主要限于直接的概念表达，尚未见到学者尤其是德国学者作全面的阐释。但根据物权行为理论来源和特性，可以认为： 以动产买卖为起点而加以阐述的“物权合意”、“物权契约”或者“物权行为”，本质上是一种理论观察和抽象思维的结果，并非实际生活中发生的客观物质现象(就典型的买卖活动，我们只能看见表现为买卖合同的所谓“债权合意”与交付标的物的行为，而看不见所谓“物权合意”)。物权合意实际上是从当事人实施的交付行为中推论出来的：行为总是受主观意志的支配，交付行为必然是基于交付的意思(转移所有权的意志)而发生。故就实际生活而言，物权的合意通过交付而表达，交付是物权合意的外部表现形式。无物权合意，即无交付的发生;而无交付的发生，则无物权合意的表达。[page] 对此，如果借用法律行为之意思表示的结构分析，则物权的意思表示由“效果意思”(当事人发生物权变动之内心意志)、“表示意思”(当事人意欲发表其效果意思的意思)以及“表示行为”(交付活动的实施)所构成。由此推论，就一方当事人而言，交付(指转移占有或者接受占有移转)为其物权变动之意思表示本身;就双方当事人而言，交付(包括双方配合之下标的物实际占有之转移)为其物权变动之意思表示一致(即物权合意)本身。在此，所谓“交付是一个真正的契约、一个独立的契约”的命题方可成立。 不妨再借用债权合意的成立过程予以分析：在所有权让与中，出让人将标的物交给受让人的行为，相当于买卖契约之“要约”(让与所有权之意思表示)，受让人接受标的物的行为，则相当于买卖契约之“承诺”(接受让与所有权之意思表示)。而双方之间交付之完成，则相当于买卖契约之“合意”。由此，“与债权契约不同，物权契约直接导致物权变动，不存在契约履行的问题”之类命题方可成立。但此时，交付仍然是物权合意本身。 如果再借用债权合意的表现方式予以分析，则可以发现，债权的合意(意思表示)的载体既可以是语言(口头或者书面及其它形式)，也可以是行为(租赁期满后，以继续交租金和收租金的行动形成新的租赁契约之“合意”)。而动产物权变动合意的载体则通常只能是交付行为(当然，不排除当事人在交付前作愿意交付的表示，从而有可能被认为是形成了物权合意的其他载体)。但债权合意无论采用何种形式，我们都断定仅存在债权契约，债权契约即债权行为，而并不断定“债权契约仅指债权合意，表达债权合意的说话、书写或者交收租金的行为，是另一个法律事实或者债权契约的生效条件”，更不会断定“债权行为由债权合意与说话、书写或者交收租金的行为相结合而构成债权行为”。照此推论，物权合意无论采用何种载体(或为口头及书面形式，或为交付行为)，我们都应断定仅存在物权合意亦即物权行为，交付不过是物权合意所采用的一种形式，而不能断定物权行为仅指物权合意，或者由物权合意与交付相结合而成。 如上所述，如果严格遵照分析债权契约之相同的逻辑规则，尤其是，如果严格遵照法律行为理论的基本规则(须注意，无论如何，物权行为是一种与债权行为相对应而存在的法律行为，对其所作的任何阐述，都必须吻合法律行为的基本理论，否则，就太不遵守在以严谨著称的德国民法理论之体系框架之内从事理论研究的游戏规则了)，就动产而言，物权行为是指“以交付为表现形式的物权变动之合意”。在此，认为“物权行为仅指物权合意，交付为物权行为的有效要件”的观点，认为“物权行为是物权合意与交付相结合”的观点，以及认为“交付是物权行为的特别成立要件”的观点，[45]都是不妥的。[page] 但以上分析有可能并非唯一妥适的分析。因为物权行为系经抽象而成，非为对实际生活行为之直接反映，所以，不能以实际生活图景予以对照和印证。换言之，物权行为系德国学者通过对交易过程进行抽象观察的一种“发现”，其目的不过在切断买卖契约与物权变动之间的关系，所以，对物权合意及其与交付之间的关系的阐释，也可以采用同样抽象的方法，物权的合意因而也并不是不可以通过想象而使之脱离交付行为而独立存在(物权合意虽然必须以交付为表现形式或者载体，必须同步出现，但正如过去咱们对于作为要物契约的赠与契约的“生命现象”的解释一样：赠与物的实际交付标志着赠与契约的成立，而赠与物的交付同时标志着赠与契约的履行即消灭，如此矛盾的现象，所有真正的民法学者竟可以连眼睛都不眨一眨就宣布：赠与契约在诞生之一瞬间后，即复归死亡!如此，为什么不可以认为当物权合意负载于交付行为“出生”的一瞬间，物权合意即睡在左边那张床，而交付行为则睡在右边那张床?!)。因此，主张物权行为即物权合意的理论，同样是有可能成立的。 问题仅仅在于，花费如此大的工夫论争物权行为到底是指物权合意抑或物权合意与交付行为的结合，真有其必要吗?至少在我，看不出此间的理论价值和实用价值。 但我们不得不继续论证下去。 如果说对于动产物权变动，物权合意与交付行为的脱离是难以证明的话，那么，在不动产物权变动，证明物权合意与登记之可以不同步，则相对变得容易起来：虽然生活事实告诉我们，在房屋买卖合同签订之后，至双方到房管部门办理过户登记手续之前，当事人断然不会再签订一个关于同意让与房屋所有权的所谓“物权合同”，但我们可以通过想象认为双方“携手”前往房管局之行为，即构成愿意登记之“合意”;或者认为双方填写表格、申请登记时，即成立了同种“合意”;或者干脆要求当事人在办理登记前，必须书面签订一个愿意办理登记的协议(如前述台湾地区民法修正草案的规定那样)。但为什么要这样做呢?——既然“愿意登记”之意愿早在买卖契约中作了表达(而且不管承认不承认，“办理登记”已经成为买卖契约所规定的一项基本义务，否则，订立买卖契约干什么?)，在“登记行为”之外再寻找或者创照一个物权合意的“载体”，实在没有任何意义(如前所述，据王泽鉴先生称，其唯一的实益，在于避免当事人在登记之前发现自己受欺诈而不得不待登记即物权行为完成后再主张撤销。但承认物权合意与登记行为相结合构成物权行为，并不等于强迫当事人将已经进行一半的物权行为进行到底：当事人在发表物权合意之后，为登记之前，发现受欺诈，自可撤销其意思表示，其结果充其量就是物权行为之夭折，物权合意与登记“连为一体”理论之功力，不可能强大到足以迫使现场发现受骗的当事人继续完成登记行为的地步!)。[page] 实质上，与动产一样，不动产物权合意的表现形式或者载体也只能是登记行为。强行将物权合意与登记行为拆开是可能的，但同样是没有意义的。至于登记为行政机关的行政行为，何以成其为法律行为(物权行为)的一部分的质疑，其实也是可以不成立的：依据其复杂程度远差于物权行为本身的抽象方法的一种抽象方法，在物权行为理论中，“登记”完全可以被看成是当事人自身的行为:登记申请由当事人提出，登记内容由当事人决定，登记活动由当事人进行，行政机关的所作所为，不过是对当事人登记行为的认可(当然，这并不排除行政法律得从另一面将“登记”解释为行政机关实施的行政行为)。[46] 综上所述，关于物权行为究竟是指物权合意抑或物权合意与交付或登记相结合的论争，对于物权行为理论的建构和运用，实益不大。但如果非得要解释物权行为的概念并使这一解释更为接近德国物权行为理论阐述所隐含的思想的话，那么，我认为： 物权行为即物权契约，是指以交付或登记为外在表现形式的物权变动之合意。 (五)物权行为理论的价值 物权行为理论经过温德夏特、耶林等著名德国法学家的发展和丰富，形成极大的影响力，以至于成为德国普通法学的“通说”和“基本原理”，并对普鲁士法和奥地利民法产生极大影响，后经过曲折的历程，最终为《德国民法典》所采纳。[47] 仍然要提出的问题是，独出心裁、十分抽象而又与人们对于交易过程的一般理解不相吻合的物权行为理论魅力之何在? 物权行为理论的支持者认为，物权行为理论最重要的价值或者机能，在于对交易安全的保护。他们指出：必须将作为原因的当事人的意思与所有权让与的“构成部分”分离开来，否则新的所有人必将依附于前取得者，难以避免因原因关系的瑕疵而丧失权利的可能性，如此，交易势必遭受阻碍。而物权行为的无因构成缩小了交易人对权利人的检索范围，在交易之际，人们无须将其视野移出相对人而无限地检索真正的权利人。在复杂而连锁的商品交易里，要检索出真正的权利人实在不易，纵使可能，那征信成本也恐怕非常巨大，由此带来的不经济可想而知。而无因的法律构成告诉人们：你们只需要将精力投注自己的交易本身即已足。由此，无因构成使物权交易变得非常容易，实现了交易的便捷，同时也保障了交易的安全。[48] 耶林的论述被看成是最早明确指出物权行为创设目的在于交易安全保护的学说。他在《罗马法的精神》一书中指出：将所有权让与的原因行为(债权行为)与物权行为分离带来的利益之一是，所有物返还的证明变得单纯化。亦即基于物权行为的无因性，标的物的原权利人，仅得对让与人行使权利，而不得向自让与人处取得标的物的第三人(即受让人)行使。这样，第三人也就获得了保护。[49][page] 尽管对物权行为理论保护交易安全的作用被支持者从各种不同角度进行充分的分析，但显而易见，物权行为最重要的特点，在于其独立性尤其是无因性切断了物权变动结果与债权契约的联系，无论债权关系因何种原因发生何种变故(无效或者撤销)，已经发生的物权变动不受任何影响，这样，一方面，受让人可以确定地获得物权，无须担心由于债权关系的瑕疵而使其交易目的无法实现;另一方面，受让人在获得物权之后所实施的对物权的处分行为的效力，可以完全不受债权关系无效或者撤销的任何影响，从而使与受让人进行交易的第三人确定地获得物权即交易之期待利益，使交易变得便捷、安全。 但是，仅此说明物权行为理论的价值还是远远不足的。因为作为德国民法理论最有特色的“标志型建筑”的物权行为理论，不仅被认为是潘德克吞法学或者概念法学最为辉煌的运用成果，不仅将德国学者所崇尚和擅长的法律形式理性思维方法推向极至，而且对于德国物权法乃至整个德国民法体系的形成产生了深远的影响。以至于茨威格特与克茨不得不指出：“如果要指出典型的德意志法系的特征，我们会选择物权法，更确切地说，是抽象的物权契约理论。物权契约理论表现在立法中、学理中以及法案判决中，好像在德国法中无处不在似的。”[50] 也许，物权行为理论之“无处不在”，才是其真正的价值之所在? 对此，学者指出了这一理论对于《德国民法典》物权编的影响：它决定了德国不动产制度的基本原则，即不动产物权因双方法律行为取得时，必须具备“合意加登记”的双重行为条件原则，其不仅适用于不动产所有权的移转行为，也适用于地上权、地役权、土地上之用益权、抵押权、土地债务的设立等限制物权，还适用于土地权利的放弃。[51]此外，它还决定了德国动产物权设立和变动的基本原则，即动产所有权的转移必须具有所有权转移的合意，并同时有物的交付(第929条第1句)。而在一项动产上设立担保物权也必须具有设立该担保物权的合意并同时具有物的交付的行为(第929条第2句、第1205条第2句)。[52] 学者还指出了这一理论对于《德国民法典》债务关系编的影响：物权行为理论被扩大适用于债权让与关系。当债权本身被作为转让“标的”时，同样出现原因行为与债权让与行为的分离，即使原因行为(债权让与协议)无效或者撤销，债权受让人如同物权受让人，同样得确定地成为债权的享有人。而在德国民法上被作为一种双方行为的债权的免除，也如同所有权的放弃，得发生前述同样的效果。[53][page] 更为重要的是，学者指出了这一理论对于《德国民法典》总则编乃至整个德国民法体系的影响：如果没有物权行为的抽象，就没有物权法上的法律行为;如果没有物权法上的法律行为(物权契约)，债权法上的法律行为(债权契约)就囊括了全部“双方法律行为”即契约行为。如此一来，德国民法关于法律行为的抽象就丧失了意义和根据：从债权法的契约行为、亲属法中的收养行为以及继承法上的遗嘱行为中抽象出“法律行为”并无实际价值，而法律行为作为德国民法总则中的一项制度，如果不能成其为得适用于包括物权制度在内的各个具体制度的一般规则，就无法在民法典总则中占据一席之地。而如果《德国民法典》总则中没有法律行为，则其总则将无法形成(代理之抽象会发生同样的问题，而消灭时效完全可以规定于债编，于是，总则中将仅剩下“人”法)。[54] 此外，还有学者指出了这一理论对于清晰各种法律关系，便于法律适用的好处(如在买卖关系，依物权行为理论，其被分为三个独立的法律行为：一是债权行为即买卖契约;二是移转标的物所有权的物权行为;三是移转价金所有权的物权行为。每个法律关系容易判断，且有利于法律适用);[55]指出了这一理论对于物权公示的“公信力”的来源(即物权为什么必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力)的问题所具有的解释性作用，[56]等等。 但不幸的是，物权行为理论从产生之日起，便注定了要成为经久不息的批判对象。 三、物权行为理论的批判 批评意见首先来自于德国民法学者。从现有资料看，有前后两个学者的意见最重要，也最清晰。 一个是《德国民法典》制定时期最著名的自由派法官奥托·冯·吉耶克(otto von Girke——又译基尔克)。其针对物权行为理论作为一种脱离实际生活的理论臆想，提出了尖锐的批评和嘲讽。他在《民法典的起草和德国法》一文中指出： “如果在立法草案中以教科书式的句子强行把一桩简单的物品买卖在至少是三个法律领域里依法定程式彻底分解开来，那简直是理论上对生活的强奸!一个人去商店买一双手套，他本可以一手交钱一手拿货，可他必须瞪大了眼睛提防着要发生的三件事：(1)这是在订立一个债法上的合同，因此而产生的债务关系要清偿履行;(2)缔结了一个与其法律原因完全脱离的以所有权转移为目的的物权契约;(3)在上述两个法律行为之外，必须进行虽然是一项法律动作但不是法律行为的交付。这些不是纯属虚构吗?如果现在把实际中的一个统一的法律行为的两种思维方式编造成两种各自独立的合同，那就不仅仅是脑子里怎么想的问题，而是依思维方式的超负荷损害实体权利。”[57][page] 另一个人是20世纪30年代中期，德国著名学者赫刻(Heck)运用利益衡量方法论对物权行为物因性作出的被认为是最具决定性意义的批评。赫刻针对物权行为物因性理论支持者认为这一理论“有助于保护交易对方或第三人获得确定保护的交易上的利益、有助于使物权的概念与物权的法律关系易于识别而使法律关系获得明了以及当事人举证责任减轻”的说法，以一个假定的案例为材料，进行了详细分析。 作为赫刻分析材料的案例是：A将被继承人遗赠给他的某一不动产和一幅名画的所有权让与给B,并完成对B的所有权移转行为，但嗣后遗赠行为被裁定无效。在此，如果采物权变动的有因性，不动产和名画的所有权不能从A转移至B;相反，如果采无因性，则所有权发生转移。 赫刻的分析结论是： 首先，所谓“交易上的利益保护”并不存在。主要表现是： (一)无论采有因性或者无因性，受让人B均应向A返还财产，两者并无不同; (二)在受让人B为恶意的情况下(明知行为有瑕疵而为之)，其将标的物仍出让给第三人，如采有因性，其构成侵占罪”;如采无因性，则相反，此不符合仅现代社会正义的法观念、法感情及国民的伦理观念; (三)就A与B的债权人E的关系来看，如果针对B从A处获得的财产，要求返还的A与要求B清偿债务的E之间发生利益冲突时，如采有因性，即使B的财产遭受查封，A基于其所有权而享有异议权。纵使B破产，A依然享有收回权;反之，如采无因性，B已经取得标的物所有权，故A不能享有前述两项权利，仅为B的普通债权人。此时，以牺牲出让人A的利益来保护受让人B的债权人E的利益，显为不妥; (四)在德国民法已经建立起不动产及动产的公信力制度后，在受让人B将标的物转让给C的情况下，采有因性，如果C为善意，C的利益可因不动产及动产公示的公信力原则而获得保护，如果C为恶意，则不能获得保护;反之，如采无因性，即使C为恶意，其也确定地获得了标的物的所有权。这与国民的法感情完全不相符合。 其次，所谓“使法律关系明了的利益”也不存在。 关于物权行为理论的使法律关系明了的阐述之代表，为德国民法立法理由书。该理由书称：民法既然将债权与物权作为全然不同的权利体系加以把握，因此也就必须承认他们在各自体系上的独立的变动原因。亦即在民法的体系中，物权既然被赋予了与债权不同的独立地位，因此其变动原因也就当然不再受债权原因的左右，这一点正是民法的论理体系的要求所在。对此，赫刻指出了前述立法理由书表达的一个重要的思想，即所谓物权行为的有因性、无因性，其实并不是一个论理上的问题，也不是一个自然事实上的问题，相反完全是一个立法政策判断上的问题。赫刻据此认为，德国民法典的立法者于规定某一制度之际，与其说考虑的是该制度的社会公用和价值，不如说仅仅考虑和期待的是它的论理体系的和谐与协调，而这种做法，不过是概念法学的产物。 此外，赫刻还以《德国民法典》有关不动产的登记名义以及动产占有人被推定为物权人的规定等，来证明物权行为无因性并无减轻当事人举证责任的作用。[58][page] 总结上述两个学者的论述，可以看出，其已经亮出了物权行为批判理论最重要的一些观点： 其一，物权行为是一个不顾国民生活感情而由法学家拟制出来的“技术概念”，其目的不过在于追求法律理论体系的完备，并未考虑实际生活的需要和司法操作上的简便; 其二，在物权公示与公信原则已经确定的情况下，物权行为理论所可能具有的保护交易安全的作用丧失殆尽(不动产交易中善意当事人的利益可依登记之公信力获得保护，而动产交易中的善意当事人则可依动产善意取得制度获得保护); 其三，如采物权行为理论，在买卖契约无效或者撤销的情形，因标的物已经交付，所有权已经转移，故出让人不能请求返还所有物，而只能请求返还不当得利，在于受让人的债权人的关系上，出让人的利益不能获得应有的保护‘ 其四，如采物权行为理论，在无权处分的情形，从无权处分人处受让标的物的恶意第三人也确定地获得所有权，此不符合公平正义观念。 从吉耶克时代到赫刻时代，从德国学者到日本以及中国学者，许多人都对物权行为进行过批评，无论是从方法论的角度，还是从法律适用的角度，或者从利益衡量的角度，这种批判伴随对概念法学的贬低而同步进行，每一种新出现的法学观点或者方法，都有可能被运用来作为批判的武器，从而使批判的深度、广度以及细度得以不断加强。但无论何种批判，看来都没有从根本上超越前述德国学者理论所及之主要基点。 与此同时，反批判也在进行。有学者告诉我们，在德国当代民法理论中，支持物权行为理论的观点已经明显占据上风，其原因在于：(1)现今各国均采用了不动产物权变动之登记制度，表明不动产立法已经普遍接受物权行为理论。而动产善意取得制度虽然可以部分替代物权行为之保护交易安全的作用，但善意取得所无法解决的许多疑难问题，却可以根据物权行为的无因性而得以解决;(2)如果没有物权行为理论，在保护物权秩序上，法律将不得不将债权法的原理运用于明显不属债权法上的法律行为(如抵押权、地上权的设立行为)，导致物权制度和债权制度的同时遭损;(3)所有权保留和担保让与等现代化担保方式根据物权行为理论可以更容易、更适宜地建立;(4)抽象的不动产物权担保(即土地债务)比附随性担保对债权人具有更大的优越性，更适合实务需要和欧洲的未来计划;(5)物权行为理论具有区分物权原因与债权原因的作用，更适合复杂的生活需要。破坏物权行为理论，也会损害原因行为的效力范围。[59] 也有学者告诉我们，鉴于物权行为无因性理论的弊端，也鉴于对物权行为理论批判的功效，后来的德国司法实务通过对《德国民法典》确定的基本原则以及法律行为的一般规定的解释和适用，限制物权行为无因性的的运用(如在债权行为无效时，根据诚实信用、公序良俗等原则确认物权行为也无效;在债权行为因欺诈、胁迫等而可撤销时，认定物权行为也具有同样瑕疵而得撤销;认定暴利行为之效力及于物权行为，等等)，从而形成所谓“无权行为无因性之相对化”趋势;[60]但另有学者告诉我们，在德国，对前属情况之普遍看法实际上并不能说明物权行为理论所确立的原则因此而被打破，因为物权合意是法律行为的一种类型，既然如此，《德国民法典》关于法律行为的规定被适用于物权行为是正常的。[61][page] 总的说来，物权行为理论是一种高智商游戏的产物，只有最具智慧或者自认为最具智慧的人才敢于参与论争。所以，有关的争论显然会无穷尽地继续下去。 四、物权行为理论纷争的评说 如前所述，我国内地学者投身于物权行为理论之论战，是伴随我国物权法立法活动而开始的。运用德国、日本以及台湾地区学者提供的资料，再加上自己的理解，许多物权法学者发表了各种支持或者反对的意见。就整体情况而言，反对采用物权行为理论的学者一直占上风。但在此应当解决两个问题：一是物权行为理论自身究竟能否自圆其说?二是我国物权立法应否采用物权行为理论? (一)就批判而论批判 1.关于物权行为的独立性：学说理论对实际生活的凌辱? 批判物权行为理论的理论常常先发制人的武器，是指责此种理论纯属理论抽象，没有生活事实作为依据，是学说对生活的压迫和凌辱。由此，德国学者吉耶克有关“手套交易”的夸张和讽刺，常被引用。相反，支持物权行为理论的理论则常常以法律生活中存在物权行为来作为反击。 这一问题其实集中于物权行为的独立性，即物权行为是否存在或者能否独立于债权行为而存在? 批判者认为，所谓物权变动的合意实际上为学者所虚构，在现实交易中，不可能存在独立于债权合意之外的物权变动合意。买卖合同中，移转标得物和价金的所有权既是合同的目的，也是合同的内容，当事人没有必要再就物权变动达成合意，物权变动合意包含于债权合意之中。[62]因此，物权合意不过是债权合意的重复或者履行，[63]或是其贯彻或者延伸，并非有一个新的意思表示。[64]针对萨维尼用以证明物权行为之存在的“乞丐受让硬币”的论述，学者指出，即使就即时买卖、即时赠与的情形，也只存在债权合同而无物权合同，因为在此类情形，当事人在达成买卖和赠与合意以后，立即履行了债权合同。[65] 支持者则认为，物权合意在实际生活中是客观存在的，如抵押权、地上权的设立、不动产物权变动的登记制度等。[66]而所有权的抛弃等单方行为，也常被用作论据。此外，有支持者还就现代经济生活中物权行为“刻意独立存在”的现象作了列举：(1)远距或远期交易。远期交易中，卖方基于各种合理考量，有时会刻意保留所有物一段时间，嗣后才与买方作成物权移转合意，以继续利用标的物，或者降低同时履行之风险，或者“一物二卖”获得更好利润等(“一物二卖”符合商业道德，非如学者所断言，必与多数国民公平观念相悖);(2)种类物、未来物交易。种类物及未来物(如预售房、期货)交易，根本无从在债权行为的合意阶段同时作成物权合意，物权行为纵想不独立也不行;(3)整批交易。企业买卖等包括多笔财产的一次性买卖，个别情形中，当事人常有就其中某些给付视情况始为移转所有权合意者。尤其在国际贸易，常见一笔订单须分船或分批交货，买受人何时取得物权，有各种可能的安排;(4)代理交易。代理行为所涉及物权变动，有可能本人仅就债权行为授与代理权，而刻意保留物权行为自行为之;(5)附所有权保留。附所有权保留条款的买卖即债权行为不附条件而物权行为附停止条件，等等。以此说明独立的物权行为不仅未脱离现实生活，反而可以借更精细的概念，使复杂的经济需求得到最大满足。[67][page] 我的看法是： 德国学者对于物权合意或者物权行为的“发现”，如同法学家对任何一种法律现象的“发现”一样，都不是凭空臆想或者无端捏造的，都是以一定的生活事实作为根据的。但是，生活事实只是作为一种观察对象而存在，并不能左右观察结论的形成。因为任何理论抽象的结果，都会脱离作为抽象思维活动文本的生活原型。法学理论的抽象方法也是如此：任何法律现象都是来源于客观发生的生活事实，但法律现象是经过对生活事实的抽象而形成的观念性表达，是生活事实的“反映”，但绝非生活事实本身(这就是极其熟悉社会实际生活的人非经专门训练也不能成为法官的原因)。与此同时，对生活事实进行抽象的目的不同、角度不同、方法不同，也会影响所形成的结论的样态，而一定的价值判断以及价值目标，也会深深浸入对生活事实所进行的观察与抽象活动的全过程，进而从根本上对观察结果发生影响。因此，对于同一生活事实，基于不同的目的和角度所进行的观察，完全有可能得出不同的结果，只要其观察的对象(生活原型)没有被扭曲，只要这些不同的观察方法没有背离共同遵守的逻辑推理规则，则由此得出的每一种不同的甚至是相悖的结论，都可能自圆其说，都可能具有存在的合理性。而且，每一种结论都不可以依据其自身的来源、手段、过程和价值取向，否定另一种不同结论的科学性与合理性。关于交易过程之法律描述的“债权行为孤立存在”之学说，并不当然排斥就同一过程所作不同观察而形成的“债权行为与物权行为并存”之学说。同时，“债权行为孤立存在”之学说也不能仅仅以自身存在之科学性及合理性的解释，去证伪物权行为理论。 据此，“实际生活中是否存在物权合意”本身，就是一个错误的命题。而以生活事实来证明物权合意的客观存在，与以生活事实来证明物权合意的不存在，同样是错误的。 事实就是，在实际生活中既不存在物权合意，也不存在债权合意，只存在交易行为：在物权或者债权的概念出现之前，讨价还价的交易者们不可能知道正在进行的是“物权合意”或者“债权合意”;在物权或者债权的概念出现之后，交易者们仍然不可能知道超出讨价还价范围之外的东西。物权合意也罢，债权合意也罢，都是法学家对于交易过程中发生的某种事实现象的观念性解释，以此描述一种法律现象并作为形成和解释某种规则的依据。此种描绘出来的图像，有时有可能与生活原型相当接近，有时却有可能远离生活原型，全凭描绘的方法和技巧，全凭描绘的价值目标。正如绘画艺术，写实主义的绘画几近复制和展示生活原貌，抽象派绘画则用一种夸张的色彩和线条展示现实世界的本质。能够以毕加索笔下的肖像人物在实际生活中并不存在为由否定毕加索的合理存在吗?同样的情形，也发生在大陆法系和英美法系的法学理论之间。而被我们奉为神圣、亦步亦趋的大陆法理论，恰巧就是法学理论中的毕加索。 “债权行为孤立存在”与“物权行为于债权行为并存”两种理论其实同属抽象流派，连抽象的方法都如出一辙，区别仅仅在于观察的角度或者抽象的程度不同而已。 至少在中国，“债权”本身就是一个抽象法律技术的产物。这种关于“特定人为特定行为”的权利描述，完全超出了多数人们就“借债还钱”而形成的有关债权的实际生活印象。而契约理论对于债权合意的“发现”与解释，也并非完全是对生活原型的复制和展示：在所谓“即时买卖”，双方未作任何协商而将钱货同时易手的一刹那，法学家不仅“发现”了要约(一方的意思表示)和承诺(另一方的意思表示)的存在，还“发现”了“合意”(意思表示一致)即合同的存在，同时，自然也“发现”了合意的死亡。不仅如此，有人甚至还“发现”了“合意成立”与“合意履行”在时间上的先后顺序。[68]如果说，非即时买卖中债权的合意尚且接近生活原型的话，那么，对于即时买卖中债权合意的描述，则无法与实际生活事实加以对照。而尽管法学家运用高倍慢镜头“反映”出两个相遇一刹那的人之间所发生的(前后)一系列复杂之极的法律现象为该两个人所浑然不知，尽管法学家向该两个人就所发生的具有重要意义的法律现象的理论阐释毫无疑问会被斥之为精神病患者的臆语，但是，咱们圈内人压根儿不会认为自己无意中强奸或者凌辱或者压迫了生活。[page] 既然如此，为什么就不允许萨维尼在行人把硬币投放乞丐的破帽的那一瞬间，发现物权合意的存在呢?[69] 对于物权行为理论“与现实生活脱离”、“纯属理论臆想”以及“难以为人民所了解”的批评，有支持物权行为理论的台湾学者作了辩解，甚为得当。他指出：“在以法律而非案例为其主要法源的大陆法系国家，法律的适用基本上是从抽象的法条演绎，找出可解决个案争议的具体规范，故概念准确、逻辑严密是体制成功运作的先决条件，而且概念抽象度愈高，愈能掌握多变的经济现象。但不可避免的，会使其语言与自然语言愈离愈远。这种语言的分歧是否会造成人民对法律的疏离感，应视法律的性质而定。民法是高技术性的法律，一般又归类为法律人法(lawyer’s law)或裁判法，又是自治法，以定分止争为目的，而非约束或改变人民的行为(至少财产法部分是如此)，从而并不需要人民充分了解其内容之所遵从才能发挥其社会功能，只要人民知道在人际往来发生无法解决的冲突时，可以找到法院，由具有专业、了解民法精义的法官作成裁判即可。故民法的语言能建立在自然语言上固然很好，如果为了使规范更能系统的运作而脱离自然语言，也不是什么悲剧。”“从法社会学的观点来看，真正会造成疏离的不是语言，而是规范背后的价值判断、公平理念……，就此而言，物权行为是否独立实在是一个高度技术性的选择，完全不涉及任何价值理念的选择。因此合一主义下的法律行为也许比较接近自然语言中的交易——比如买卖即指以物易钱交易的全部，但若分离主义下的法律行为制度能籍更精确的概念与逻辑同样发挥规范的目的，甚至对多变的经济实务有更大的包容性，则作为裁判者分析工具的语言纵与自然语言距离再远，也可能反而是较佳的选择。”[70] 至于有关的其他细节问题，则纯属技术问题，似乎轻而易举即可解决。 如站在物权行为支持者的立场，对于反对者可作如下辩驳： 其一，物权合意是债权合意的“重复”问题。解决方案是：债权合意并非关于将来“转移所有权”的约定，而是一个关于将来必须通过交付订立一个“转移所有权”的协议(即物权契约)的约定。 其二，如果将物权合意从买卖合同中予以剥离，买卖合同即不复存在的问题。[71]解决方案：既然买卖合同(债权合意)所设定的义务是请求他方交付标的物(即请求他方与之订立物权契约)，那么，如果债务人未履行，债权人得请求履行;如果履行不合格，则物权契约不合格，债权人得请求重新履行或者采取补救措施等;如果物权合意得以顺利成立，则买卖合同因履行而消灭，不存在买卖合同存在与否的问题。[page] 如站在物权行为反对者的立场，对于支持者则同样可作如下辩驳： 其一，关于抵押权、地上权的设定，或者仍视为债权合同(设定请求设定他物权的债权关系)，或者视为债权合同之外的一种物权合同(抛弃所有权可视为一种单方物权行为)，但与物权行为独立性理论无关。 其二，如果将物权变动作为债权关系确定的义务履行，则无论远期交易、种类物及未来物交易、整批交易或者代理交易，其物权变动合意均于债权关系中予以载明，无论交付于何时、以何种方式进行，均系债务履行，不存在另外的物权合意。如果拒绝交付，恰恰是违背债权关系中有关转移物权的承诺，并非拒绝为物权让与之意思表示。 其三，附所有权保留条款时，物权在条件成就时变动，恰恰为债权关系所包含，一旦条件成就，物权即行转移，根本不存在还要作物权合意的可能。 2.关于物权行为的无因性：物权合意“无声无色”还是“有声有色”? 毫无疑问，论证物权行为的独立性，其目的在于论证物权行为的无因性。 如前所述，物权行为理论的提出，绝对不是为了展示学者非凡的观察能力，而是为了彻底截断买卖契约(和其它债权行为)与物权变动的实质性联系，以达到使物权变动脱离买卖契约而存在的目的，借以稳定物权秩序，保护交易安全。 而使物权行为彻底脱离债权行为的唯一途径，使物权行为逃离债权行为效力之约束的唯一途径，只能是让法律对于物权变动的意思表示之品质评价，不受法律对于债权合意之品质评价的任何影响，由此实现物权行为的效力不受债权行为瑕疵的影响的目标，使物权行为可以从实质上脱离债权行为而独立存在。因此，物权行为的独立性，其实指的是一种形式意义上的独立性(与债权行为两相存在);而物权行为的无因性，才是一种实质意义上的独立性。 物权行为无独立性，则谈不上无因性;物权行为无无因性，则其独立性毫无价值。 颇为奇怪的是，物权行为的反对者常常乐于攻击其独立性，但极少直接攻击其无因性，即极少就物权行为的无因性“是否”真实存在进行照理应当进行的事实判断。他们或者毫无抵抗地承认物权行为无因性的“客观存在”，认为“物权行为的无因性和独立性是联系在一起的，由于物权行为独立于债权行为之外，债权行为就不影响物权行为的效力”，[72]或者拼命论证物权行为的无因性所导致的结果的不必要性(无因性的作用可为动产善意取得制度所替代等)或者不合理性(无因性理论保护了无权处分情况下的恶意第三人等)，但很少对物权行为无因性本身之可否存在表示怀疑。[page] 否定了物权行为的独立性，固然使其无因性“皮之不存，毛将焉附”，不攻自灭;但如果否定了物权行为的无因性，岂不也使其独立性“毛既不存，皮有何用”，也不攻自灭? 物权行为的无因性本身是否有可能存在?这是我一直在思考并力图弄清楚的问题。 我感到，如果依照严格的推理分析，即使承认物权行为的独立性，但其无因性在一般情况下却是很难成立的。 如前所述，所谓物权行为的无因性，是指物权合意的效力不受债权合意的瑕疵的影响，如果债权行为无效或者撤销，不影响物权行为的效力。具体说来就是，如果买卖合同因欺诈、胁迫或其他法定原因被撤销而自始无效时，交付行为仍属有效，所有权仍已转移。此时，因买卖合同是交付的原因行为，原因行为既不存在，所有权的取得即缺乏根据，因此，受让人所取得的标的物即成为不当得利，出让人得依不当得利的规则请求其返还。 问题在于，运用一种抽象的方法，从形式上将物权合意与债权合意分别独立是可能的。但无论怎样独立，物权合意与债权合意同在一个交易过程中发生，并非不同当事人之间之不同合意。由此，“独立”即当然意味着“无因”的论断是值得怀疑的。亦即对于物权合意之效力是否在任何情况下都不会受债权合意瑕疵的影响，有必要作实证分析。而由于物权行为是法律行为之一种，应当适用法律行为的一般准则，故应当将物权行为置于法律行为的理论框架中予以有目的的考察。 法律行为理论是以意思表示为中心建立起来的。意思表示是行为人意欲发生民法上后果之内心意志的外部表现。法律行为的瑕疵可以说就是意思表示的瑕疵，包括表意人的瑕疵(就自然人而言，表现为行为人欠缺相应的行为能力;就团体而言，可能表现为其主体资格的缺乏即不具有法人资格或者合同主体资格，[73]也可能表现为法律对其权利能力或者行为能力的限制[74])、意思表示不真实以及意思表示的内容违背法律之禁止性规定三种。 现就债权合意所存在的各种瑕疵是否对物权合意产生影响，作逐一的分析： (1)债权行为的行为人不合格 法律行为的行为人合格，是其有效要件。此规则当然适用于物权行为。而当债权行为因行为人不合格而存有瑕疵时，物权行为的情形如何?很显然，由于在一项交易中，债权行为与物权行为的行为人为同一当事人，故债权行为的行为人不合格，物权行为的行为人亦为不合格。除非是出现如下情况：债权行为与物权行为之成立时间相距甚大，以至于行为人在订立买卖合同时未成年，而在实施交付行为时已经成年。但此种情形殊为罕见，不足为据。同时，订立重要买卖合同的限制行为能力人在其成年后仍为交付，应视为由其本人对其原实施的债权行为的一种“承认”，债权行为经其承认而具有效力，亦不存在债权行为之瑕疵不影响物权行为效力的问题。因此，至少在行为人资格问题上，债权行为的瑕疵必然存在于物权行为，债权行为与物权行为必定“同质”。为此，当债权行为由于行为人欠缺行为能力而无效时，物权行为也会因同一瑕疵而无效。[page] 上述分析表明，就行为人资格而言，物权行为的无因性理论难以成立。 (2)债权行为违反公序良俗 债权行为的内容违反公序良俗时，物权行为是否亦发生违背公序良俗的问题?对此，支持物权行为理论的学者作了否定的分析。 德国拉伦茨认为，物权行为旨在移转物权，引起物权变动，在伦理上系属中性，其本身尚不足作为伦理上的评价对象，故原则上不发生物权行为因其内容违反公序良俗而无效的问题。[75]亦即物权契约由于其抽象性，原则上不得认为可以构成公序良俗的违犯，其根据在于其伦理上的“无色”性质，此为德国学说的“通说”。[76] 但是，虽然德国民法通说认为以物权变动为直接目的的物权行为“不负载伦理的意义”，故不得构成《德国民法典》第138条第1项规定的善良风俗的违反(“违反善良风俗的法律行为，无效。”)而无效，但又认为其有可能构成该法典第138条第2项的暴利禁止规定之违反(“特别是，法律行为系乘他人穷困、无经验、缺乏判断能力或意志薄弱，使其为对自己或第三人的给付作财产上的利益约定或担保，而此种财产上的利益比之于给付，显然为不对称者，该法律行为无效。”)而无效。原因是，此时的物权行为带有剥削的色彩。但对此，德国学者图尔(Tuhr)强调，暴利原则上应由债权契约把握，若对物权契约进行暴利上的判断，则只有在所有权移转自身使债权契约造就的暴利状态继续存在的情况下，物权契约才为无效。不过，也有德国学者(布鲁克与罗森伯格)持相反意见，认为应不问《德国民法典》第138条的规定，物权契约的抽象性仍得适用于暴利的物权行为。[77] 台湾梅仲协认为，要因行为(例如买卖契约的订立)遂因有悖于公序良俗而罹于无效，但处分行为(如买卖物所有权的移转)并不因要因行为无效而受影响。盖处分行为乃发生直接的权利变动的效果，且系非要因行为，自不以所伴随的要因行为违反公序良俗，而当然地 于无效。如甲以开设妓馆为目的，向乙购买房屋，而乙与甲订立买卖契约在于获得较高的价金，甲乙间买卖房屋的契约虽属无效，若乙已将房屋移转给甲，乙的移转房屋的行为丝毫不受影响。[78] 台湾史尚宽认为，在不要因行为，例如权利移转之合意让与，债务约束，其目的非为法律行为内容的部分，故其原因行为虽有悖于公序良俗，通常仍为有效。……物权的履行行为，原则上不因原因行为有悖于公俗良俗而带有反社会性。[79] 台湾洪迎欣认为，财产上的现实给付行为，尤其物权行为系物因行为，法律上得与其给付行为相分离，纵使欠缺其原因，或其原因行为纵使因违法强行法规或违背公序良俗而无效，亦不受其影响而得独立发生其效力。……单纯的财产上的给付行为，由于私有财产自由处分原则的适用，并无违反公序良俗之可言。[80][page] 但德国学者赫刻(Heck)对物权行为的所谓“中性”理论通说进行了批判，认为《德国民法典》第138条的规定在于保护伦理利益，而物权变动本身害及伦理利益的情形绝非不存在。即如此，以物权行为无因性为由，而承认物权移转的效力以保护交易安全，无异于将交易利益置于伦理利益之上，这很有疑问。同时，通说以物权契约的道德中性为基础，否认物权契约的伦理意义，缺乏现实的依据。其实，在现实生活中物权契约的内容有如债权契约，可能损害伦理利益。[81]而对于物权行为不适用暴利禁止之规定的主张，赫刻指出，较量伦理利益与交易利益的结果，物权契约抽象性之理念，仅在于目的不达的场合保障当事人的交易利益对防御利益的优先地位。而《德国民法典》第138条关于暴利行为禁止之规定，乃是为了保障公共利益，使之不致因物权契约的抽象性而受损害。故认为物权契约的抽象原则得适用于暴利行为的主张，完全将个人利益置于公共利益之上，缺乏衡平精神，显为不当。[82] 很显然，上述对于物权行为得否违背公序良俗的否定和肯定两方面意见主要集中于“善良风俗”，除暴利行为之禁止之外，并未正面涉及“公共秩序”。但“公序”与“良俗”同为一体，从实质上，善良风俗不过是公共秩序的一个组成部分。[83]物权行为得否违反善良风俗，与其得否违反公共秩序，此乃同一问题。 依法律行为基本原则，法律行为违反法律禁止性规定(涉及公共利益以及公共秩序之维护)以及违反为社会所保护的伦理道德，均为绝对无效。在此，需要辨认的问题是，所谓法律行为之违反公序良俗，不仅包括其行为内容违法(如买卖之标的为违禁物品)，还包括其行为目的或者结果违法，如以贿赂为目的的赠与行为(目的或者动机违法);双方恶意串通所实施的损害国家或第三人利益的行为(目的和结果违法)等等。对于法律行为中一方的目的违法的情形(如以杀人为目的而购买刀具)，一般处理原则是：如违法目的为相对方所明知，行为无效。而在法律行为因目的或者结果违法而无效的情形，交易之标的物本身是否属于违禁物品，在所不问。 债权行为违背法律禁止性规定如系因标的物属违禁物品，则转让标的物所有权的物权行为同样构成违法，自不待言。而当债权行为系因目的违法而无效时，物权行为效力是否应受影响则不无疑问。 物权行为本身是否存在目的(或者叫做动机、原因)?回答应当是肯定的。因为任何意思表示都存在目的或者动机。何谓“动机”?实施法律行为之终极目标也。法律行为的一般理论告诉我们，行为动机绝对不是指行为欲达到的直接目的或者直接结果，而是行为人通过行为的结果而欲实现的某种物质需求或者精神需求的满足(例如，零售商向批发商订立电视机买卖合同的直接目的是获得电视机的所有权，但其行为动机是将电视机转卖他人以获取预期之利润)。在此，任何债权行为与其相应的物权行为的直接目的应当是一致的：订立电视机买卖合同的直接目的是为了获得电视机的所有权;交付(物权变动之合意)的直接目的也是为了获得电视机所有权。直接目的一致，则行为动机亦应一致。故当债权行为因动机违法而无效时，物权行为亦应因同样的原因而归于无效。[page] 在此，物权行为理论支持者也许会指出，在物权行为获得独立性之后，物权行为的直接目的是获得(变动)标的物的所有权，但债权行为的直接目的则并非“获得标的物的所有权”，而应当被认为是“获得请求转让标的物所有权的债权”(为此，债权行为被认定为“负担行为”，即其目的与结果仅为债务的负担;而物权行为则被认定为“处分行为”，即其目的和结果为物权的处分即变动)。姑且不论此种认定将会导致法律行为关于行为动机的理论无法适用于债权行为(如果债权行为的直接目的被认定为“获得请求转让所有权的债权”，则债权行为的动机就只能被认定为“获得标的物的所有权之需求的满足”。如此一来，债权行为的动机就永远不可能构成违法，而以贿赂为目的的赠与合同就应当被认定为有效：赠与合同作为债权行为，其直接目的在于设定赠与之债权关系，而其行为动机则在于获得赠与物的所有权，而获得财产所有权本身是不具违法性的，所以，即使赠与目的违法，在任何情况下也不影响赠与合同的效力。如此结论，甚为荒唐，且我国民法关于“双方恶意串通以损害国家或者他人利益为目的订立的合同无效”等类规定，将无适用之余地)，纵使承认物权行为的目的与债权行为的目的不同，既然物权行为的直接目的在于变动物权，那么，其行为动机便只能在于通过变动物权而满足某种需求。而当此种动机(需求)具有违法性时，物权行为也只能归于无效。如前例，就以贿赂为目的的赠与行为而言，其赠与物的交付为物权行为，直接目的在于获得转移赠与物的所有权，但其行为之动机却仍在于行贿受贿，此项物权行为亦应因动机违法而属无效。为此，区分债权行为的目的(动机)与物权行为的目的(动机)毫无意义。 此处还应辨明的问题是：根据物权行为理论，所谓物权行为的无因性，指的是物权行为不受作为原因行为的债权行为无效或者撤销的影响，即不以债权行为的效力之有无作为物权行为效力之有无的当然根据，但并不是指物权行为本身是一种无目的、无动机或者无“原因”(如果将动机称作“原因”的话)的法律行为。 至于暴利禁止之规定是否适用于物权行为的问题，涉及有偿法律行为之“对价平衡”的问题。 在买卖行为中，实际上必然存在两个物权行为：标的物所有权转让的合意与价款所有权转让的合意。价款交付与标的物交付相互联系，互为原因，互为目的，称之为“对价”。一定条件下，对价之严重失衡构成所谓暴利，交易应属无效。问题是，债权行为发生对价失衡时，物权行为是否也发生同样情形?换言之，物权行为是否可能存在对价失衡?很显然，与债权行为不同，交付标的物的合意与支付价款的合意是两个分别独立存在的物权契约，两者互不包含。因此，作为发生物权变动合意的物权契约，其本身并不存在“对价”，也不存在暴利问题。如果说债权行为暴利之瑕疵得影响物权契约的效力的话，那么，此种暴利只能作为物权契约的“原因”发生作用，亦即交付标的物之合意的目的(原因)在于获得价款，交付价款的目的(原因)在于获得标的物，由于原因的不法(如在价格过低的情形，交付标的物的原因是为了获得暴利，而支付价款的原因是为了获得对价失衡的标的物)，物权行为发生的结果将使债权行为的暴利目的得以实现，故物权契约为无效。这样，我们便又回到物权行为得否应目的或者动机违法而无效的问题。如前所述，债权行为目的违法时，物权行为的目的必定违法。而债权行为构成暴利时，物权行为必定应因其原因违法而无效。[page] 由此而被另外牵连的问题是：在一项“以物易物”的违法交易中，如果仅其中一物为违禁物品，另一物的交付是否有效?例如，以戒指换毒品，毒品之让与合意故为无效，戒指之让与呢?如果孤立观察戒指让与之合意，戒指为流通物，其让与本身并不违法。但如果承认物权合意得因目的违法而无效，则戒指让与合意之原因为不法，亦应为无效(在此，十分奇怪的是，认为债权行为存在的暴利瑕疵得使物权行为无效的人，却不承认债权行为存在的公序良俗之违反得使物权行为无效!)。 结论就是，在法律行为之违反公序良俗问题上，无论就行为目的(动机)或者标的物的性质而言，物权行为都不可能保持其“无色彩”的所谓“中性”性质，亦即绝对不能将物权变动之合意“抽象”到不食人间烟火的程度，因为物权行为无论如何抽象，总不能逃出法律行为的范围，而凡法律行为则只能是人的行为，人的意思表示，只要是人的行为，就不可逃出法律的善恶评价，就不可“纯粹”至无色无味，否则，当标的物属违禁物品时，由于所有权变动不涉及任何价值评判，由于物权行为理论只看得见抽象的标的物而看不见枪支、毒药或者黄金，则其所有权变动就成为有效;而当一个嫖客用一枚戒指和一个妓女在进行肮脏交易时，由于物权行为理论只关心“一枚戒指”因物权合意而发生所有权变动，丝毫不关心这枚戒指的所有权“为什么”发生变动，则此种违法交易亦应属有效。[84]照此办理，不仅以实现暴利为目的的物权行为有效，而且以嫖娼为目的的物权行为有效，以贿赂为目的的物权行为有效，以提供杀人凶器(非禁止流通物)为目的的物权行为等等，统统为有效，而物权行为的无因性便不仅使物权行为人的违法动机逃离了法律控制，同时也使债权行为人的违法动机逃离了法律控制(物权行为的独立性和无因性，或者截断了债权行为与交易行为最终目的相联接的通道，或者使债权行为之无效或撤销而欲达到的目标不能达到)，法律行为有关行为目的违法之全部对策性制度设计，毁于一旦。 鉴此，前述有关学者的论述之不妥当便已显明。除此而外，尚需指出的是： 如依拉伦兹先生所言，物权行为的唯一目的只在移转物权，在伦理上属“中性”，不应作为伦理上的评价对象，那么，物权行为在法律上当然也属“中性”，也不应作为法律的评价对象。但债权行为的唯一目的不也是只在移转物权(或者如物权行为理论所说的只在设立债权)吗?那为什么债权行为就不属于“中性”，就应成为伦理以及法律的评价对象呢?退一步讲，就算仅只物权行为是一种不受伦理和法律评价的“中性”行为，但如此一来，物权行为与债权行为便不可同日而语，两种行为便具有了完全不同的基本性质，而德国民法理论就没有理由以该两种行为为基础抽象出什么“法律行为”，或者说，德国民法理论关于“法律行为的一般规则具有普遍适用于物权法和债权法的效力”的宣言便纯属蒙人的谎话。[page] 如依洪迎欣先生所言，物权行为作为单纯的财产上之给付行为，由于私有财产自由处分原则的适用，并无违反公序良俗之可言，那么，作为一种据说是旨在设定(负担)债权关系的行为，债权行为为什么就不可以拥有其“单纯”呢?债权行为为什么就不可以基于契约自由原则的适用，而亦无违反公序良俗之可言呢? 直言之，当涉及物权行为的独立性时，或当涉及物权行为进入法律行为体系时，物权行为被描述得十分具体;而当涉及物权行为的无因性时，或当涉及物权行为的无伦理性时，物权行为却突然抽象得不可捉摸、神秘莫测。这显然不是一种说明问题的科学方法。 最后必须指出，倘有人作如下辩解：虽然当债权行为因违法而无效时，物权行为也应因违法而无效，但物权行为之无效并非因为债权行为的无效而无效，而是因为物权行为自身违法而无效，所以，这并不能否定物权行为效力不受债权行为无效的影响之“无因性”的存在。那么，此说纯属狡辩：盖债权行为无效时物权行为必定无效，不论原因如何，物权行为无因性之说即毫无意义，不复生存。 以上分析表明，在法律行为的合法性问题上，物权行为与债权行为“同质”，物权行为的无因性亦难以成立。 (3)债权行为意思表示不真实 法律行为之意思表示不真实，是指表意人因重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危等而使其作出的意思表示与其内心真实意志不相符合。对于意思表示不真实的法律行为，享有撤销权的当事人得请求撤销，使其为自始无效。因为债权行为和物权行为均属以意思表示为要素的法律行为，故均存在意思表示有可能不真实的问题，而且，影响行为人意思表示不真实的原因，亦应当是相同的(否则，法律行为有关意思表示不真实的一般规定就不是一般规定)。这一点，物权行为理论的支持者从未表示反对。 当债权行为因意思表示不真实而撤销时，物权行为的效力是否应受影响?换言之，当债权行为的意思表示有瑕疵时，物权行为的意思表示是否必然存在相同的瑕疵?对此，物权行为理论的支持者当然持否定意见，其所据仍为物权行为的“抽象性”，但少有实证分析。现试作分析如下： 第一，意思表示不自由：欺诈、胁迫、乘人之危 因欺诈人故意实施欺诈行为，受欺诈人陷于错误认识并基于错误认识而为意思表示，是受欺诈而为的行为的基本特征。当买卖买合同订立时，出卖人因受欺诈而为意思表示，此债权行为即具有瑕疵。而当出卖人向欺诈人交付标的物(为物权行为的意思表示)时，出卖人“受欺诈”的状态(主观上陷于错误认识的状态)是否继续存在呢?答案应当是肯定的：如果出卖人是基于不明真相而同意设立债权关系，则其在同意转移标的物所有权时，同样是基于不明真相。因此，当债权行为的意思表示系一方因受欺诈而为时，该方之物权行为的意思表示也系因受欺诈而为，除非在债权行为成立之后，交付标的物之前，该受欺诈的当事人知道了真相，其“陷于错误认识”的状态方才解除，如果此时该当事人仍然实施交付行为，则其物权行为才不构成受欺诈而为的行为。但在此时，不仅物权行为有效，且债权行为亦因受欺诈人放弃其撤销请求权而为确定有效(债权行为的一方受欺诈人在明知受欺诈的情况下仍为交付，应视为其对受欺诈而为之债权行为的“承认”)，并不存在债权行为因受欺诈而撤销，物权行为仍然有效的问题。 因受胁迫而为的行为更为典型。胁迫是一方对另一方意志的强制，因胁迫而为的意思表示为典型的意思表示不自由。如同欺诈所产生的错误认识具有延续性(持续至发现真相为止)一样，胁迫所产生的意志强制更具有延续性(持续至恐怖压力解除之时)。所以，当一方当事人因受对方之胁迫而订立房屋买卖合同(债权合意)后，又被迫随同胁迫人办理所有权转移登记(物权合意)并交付房屋于胁迫人，此间，胁迫所产生的恐怖压力一直存在，故不仅其债权行为的意思表示不真实，其物权行为的意思表示也肯定不真实。但是，如果受胁迫人在胁迫所生之恐怖压力完全解除之后，仍然同意办理所有权转移登记手续，则其债权行为系因受胁迫而为，其物权行为则系自愿实施，应属有效。然而在此种情形，有瑕疵之债权行为亦因受胁迫人以承认的方式放弃撤销请求权而复归确定有效。 乘人之危而为的法律行为，道理同上。[page] 以上分析表明，在债权行为的意思表示系因受欺诈、胁迫或者乘人之危而为的情况下，物权行为必然具有同一瑕疵。所谓作为原因行为的债权行为因存在意思表示的瑕疵被撤销而物权变动行为的效力不受影响的说法，不能成立。 第二，意思表示不合致：重大误解 物权行为无因性理论中，关于债权关系意思表示的不合致不使物权行为具有同一瑕疵的原则，据说是来源于罗马法：19世纪的德国普通法学对罗马法的物权变动进行抽象分析的结果，是认为在罗马法中，原因行为中受让意思表示的不一致与物权的实际移转相分离，故而作为原因行为的当事人意思的不合致不得影响物权契约的效力。[85] 对此，有日本及台湾地区学者予以如下具体说明： 其一，在当事人双方预定不同的原因而为物之交付的场合，如双方预定的原因及内心的意思均以所有权的依转为目的，则基于物权契约的抽象性，物权的移转得有效成立。例如，一方作为赠与而交付，而他方则以消费借贷而受取，于此场合，双方当事人的内心意思皆为移转所有权，因此纵使赠与和消费借贷均不成立，但所有权的移转与此无关系而得独自成立。[86] 其二，在交付与债权契约的标的物为不同之物的场合，如甲卖A书与乙，结果误取B书依合意交付，只要债权契约中意思表示未影响物权契约之意思表示，物权契约的效力不受影响，因为此使存在物权的合意，只是物权合意与债权合意指向了不同的标的物。[87] 其三，当债权契约与物权契约处于不可分状态而必须同时为承诺的场合，无法就物权契约单独地为承诺，则作为原因关系的债权契约不成立，物权变动的效果自应受妨碍。[88]但如债权契约与物权契约的订立有时间上的差距，则应审查债权行为所生的错误是否影响物权契约的订立，而予以判断：如物权的意思表示与债权行为的错误之间有因果关系，物权契约方可受债权契约的影响。[89]例如甲错误地认为某画为赝品赠与乙，在为赠与的意思表示的同时而以让与合意交付，是为债权契约的成立与物权契约同步，两种行为俱受法律关于意思不合致规定的影响，不产生物权移转的效果。假如甲向乙为赠与的意思表示，经过了一段时间才进行物之交付，因交付发生的物权移转，只有在甲的错误认识存续的情形下，其效力才受妨碍。[90] 上述有关债权意思表示之不合致(误解)不影响或在一定条件下不影响物权意思表示效力的论述完全不能成立。 误解为一方或者双方当事人对法律行为有关事项产生错误认识。依据法律行为一般理论，无论债权行为的意思表示或者物权行为的意思表示，如基于重大误解而为，均构成得撤销之法定事由。[page] 如同欺诈，行为人在为债权合意之意思表示时基于所生之错误认识，为一种主观心理状态，此一状态不因债权行为的完成而自然消除。因此，债权行为基于错误而为时，其错误认识必定延续与为物权合意之时(倘误以赝品为真品而订立债权契约，则同样误以赝品为真品而为交付之合意)，故当债权行为因重大误解而得撤销时，物权行为必定亦因重大误解而得撤销。而当误解方在知道误解后仍为交付或者接受交付，则误解而为的债权行为因当事人的承认而消除其瑕疵，成为确定有效。此时，并不存在债权行为瑕疵不影响物权行为效力的问题。故前述第三种说明不能成立。 至于前述第一种说明，针对的是当事人对法律行为性质的所谓“相互性”误解：一方认为是赠与，另一方认为是消费借贷。其认为虽然双方对债权行为性质发生误解，但均以“转移所有权”为交付之合意，故物权契约仍为有效。的确，无论双方对于债权行为的性质之认识如何，在让与所有权之点上并无不一致。但问题在于，当事人在为交付标的物之合意(物权契约)时究竟是否发生或者存在错误认识?既然一方基于赠与而为交付，而另一方基于消费借贷而为接受，如果交付方知道对方误认为是借贷而非赠与，交付方还会为交付的意思表示吗?反之，如果接受方知道对方误认为是借贷，接受方还会为接受交付的意思表示吗? 而前述第二种说明，针对的是对履行之标的物性质的误解：当事人约定交付A书，却误将B书当成A书而为交付。论者认为，此时，不过是债权合意与物权合意指向的对象发生错位：债权合意指向A书，物权合意指向B书。但物权合意指向B书是确定无疑的。因此，物权合意仍为有效，B书的所有权确定地转移。对此，首先应分辨的是：此例中，债权契约并不存在任何瑕疵，只是物权合意的对象与之发生错位。的确，交付方错将B书当成A书为交付时，做出了愿意交付的意思表示，而接受方也基于同样原因，做出了同意接受的意思表示。但问题在于，如果双方知道所交付的是B书而非A书，他们还会做出同意交付以及同意接受交付的意思表示吗? 在此，发生分歧的仍然是对于物权合意之“抽象性”的理解：如果将物权合意的抽象性理解为一切交付行为或者物权合意都是一种“纯粹”到极点的东西，除了让与物权的意思表示之外，不存在任何其他，亦即交付之意思，与交付意思的表意人有无意思能力没有关系，与交付的目的或者动机没有关系，与交付的标的物的性质(是违禁物品还是流通物品;是真品还是赝品;是赠送物品还是借贷物品;是当事人约定的特定物品还是其他替代物品等等)没有关系，与当事人是否愿意交付(是自愿交付还是被迫交付，或者是因受欺诈、被乘人之危而为交付)没有关系，那么，前述观点当然是能够成立的，不仅如此，“债权行为的瑕疵绝对不影响物权行为的瑕疵”的论断也当然是能够成立的，不仅如此，“物权行为在任何情况下都有效”的论断也是当然能够成立的。但如此一来，物权变动不仅成为一种不受法律评价的绝对事实，而且连行为人的意志，对之也全然失去控制。[page] 以上分析表明，无论对作为一个整体过程的交易行为作如何的分割，交易者为交易行为之意思的一致性、整体性，决定了债权合意和物权合意的绝对同质。在法律行为意思表示不真实的问题上，债权行为的瑕疵就是物权行为的瑕疵。在此，物权行为的无因性不能成立。 综上所述，物权行为的无因性理论的缺陷在于： 其一，缺乏一个固定的支点。在设置物权行为无因性理论时，究竟是将物权行为理论建立于法律行为一般理论的基础之上，还是完全脱离法律行为的一般理论而自成一体?对此，有关理论摇摆不定; 其二，缺乏一种稳定的逻辑方法。在对物权行为的无因性进行逻辑推理和阐述时，究竟是将当事人所实际作出的各种不同背景、不同目的、不同性质之物权合意作为其分析推理的逻辑起点，还是将一种“无声无色”的物权变动现象作为其分析推理的逻辑起点?对此，有关理论摇摆不定。 其三，缺乏一种清晰、彻底的论证结论。在对物权行为无因性的描述上，究竟此种无因性是指物权合意超越人间一切纷扰，“无声无色”，“无善无恶”，因而绝对不受债权合意瑕疵的影响，还是指物权合意本非债权合意，故债权合意之瑕疵本非物权行为瑕疵，因而债权合意之瑕疵并不“必然”影响物权合意之效力，物权合意有无瑕疵，依物权合意自身论之?对此，有关理论飘忽不定。 但无论如何，将物权行为的抽象性理解为物权行为独立于法律行为理论、独立于整个民法世界，是肯定行不通的。 萨维尼说：“一个源于错误的交付也是完全有效的”。萨维尼们应当继续说：“一个源于受骗上当或者被威胁和强迫而为的交付也是完全有效的”;萨维尼们还应当继续说：“一个源于搞恐怖活动目的而为的交付也是完全有效的”。萨维尼们还应当继续说下去。 问题在于，物权行为如果被“抽象”到如此地步，对之，公平原则不能适用(基于暴利行为而为之交付也是有效的);意思自治即契约自由原则不能适用(违背当事人意愿的交付也是有效的);诚实信用原则不能适用(恶意损害对方或者第三人利益的交付也是有效的);公序良俗原则更不能适用(交付就是交付，不受伦理和法律的评价)，那么，物权行为还是一种法律行为吗?物权行为理论还是一种民法理论吗? 3 .物权行为的价值：交易安全之保护? 其实，在物权行为无因性的支持者那里，物权行为无因性之有无问题，完全不是一个事实判断问题(客观上是否存在)，而是一个法律价值判断问题(法律上是否有必要存在)。所以，有关讨论有可能常常在物权合意的抽象性问题上便出现卡壳，双方实际上无法交流。于是，物权行为理论的反对者便常常抛开对此种理论本身的分析，而更致力于对此种理论的实际效果即所谓“利益衡量”进行分析比较，以证明此种理论运用结果之不公正。[91]而物权行为理论的支持者则作出相应的回应，有关分析，细致入微。[92][page] 总的说来，对于交易安全之保护，肯定是物权行为理论首要的实用价值。而在不动产登记制度及登记之公信力制度以及动产善意取得制度在各国普遍建立的今天，讨论物权行为无因性理论保护交易安全的作用，应在此现实框架之内进行。 而需要分别讨论的是两个不同的问题： (1)标的物交付(或登记)之后，如受让人未将所有权再行转移，采物权行为无因性理论是否公正? 否定者认为，如依物权行为理论，债权行为无效后，所有权仍确定转移，此时，出让人仅得请求受让人返还不当得利，仅具有普通债权人地位，因而在受让人取得的标的物被其债权人申请扣押或者受让人被宣告破产时，或者无法取回其原物(前一种情形)，或者无法行使收回权，只能与其他债权人平等受偿(买受人破产的情形)，甚不公平。此外，当买受人已经以其获得的标的物设定担保物权时，此担保物权为有效，出卖人不能请求返还标的物，而只能请求买受人赔偿，此也甚不公平。而不采物权行为无因性理论，则在卖卖合同无效后，出卖人自始不丧失标的物所有权，自得收回其所有物，其所有人地位更有利于保护其合法利益。[93] 但仔细分析，上述批评至少有两方面堪值斟酌： 其一，就买受人取得所有人地位之不公正而言，上述分析主要是建立在出让人对于债权行为之无效无过错的基点之上(出让人无过错而丧失其出卖物所有权，甚值同情)。但是，如果债权行为之无效系因出卖人的过错而造成呢?此时，情况似乎便要发生逆转：无过错的买受人取的标的物所有人地位，较之不采物权行为无因性而使其居于占有人地位，应当更为公正。 其二，就在标的物被设定担保物权而出卖人不得要求返还，以及出卖人不得不与买受人的其他债权人处于同等地位之不公正而言，姑且不谈出卖人有过错的情形，即使出卖人无过错，由于标的物的交付或者登记，所有权变动已经采用公示方法，买受人已经获得物权享有之外形，第三人基于信赖而同意以标的物设定担保物权，其利益当然应予侧重保护，不存在对出卖人公平与否问题。至于买受人的其他债权人，其也有可能基于对买受人财产状况之外形的信赖而与之发生债权债务关系，其利益也当获得侧重保护，此种情形，将出卖人置于与买受人的其他债权人之同等地位，也难成立不公平之谓。 上述情况，如不采物权行为无因性理论，反而有可能造成买受人以及买受人的其他债权人的不公平。 由此可见，在标的物未被受让人再行转让的情况下，无论采用或者不采用物权行为无因性理论，其造成某种不公平的可能性都是同样存在的。[page] (2)标的物被受让人再行转让的情况下，采物权行为无因性理论是否公正? 在就不动产物权变动采公示成立要件主义的情形，登记为物权变动的成立条件，同时，根据登记之公信力，信赖登记之公示而与登记名义人进行交易的第三人受特别保护，即使登记名义人非真正权利人，善意第三人仍确定地取得不动产所有权。由此，在债权合同无效的情形，如果受让人将受让的不动产转让第三人，无论是否采用物权行为无因性理论，对于善意第三人而言，结果均为相同(如采物权行为无因性理论，在与第三人的关系中，出让人为有权处分，第三人确定取得所有权;不采物权行为无因性理论，在与第三人的关系中，虽出让人为无权处分，但基于不动产登记之公信力，第三人仍然确定地取得所有权)。所不同的是，如采物权行为无因性理论，因出让人与第三人之关系为有权处分，故第三人即使为恶意，也能取得所有权，而不采此种理论者，则结果相反。 在动产被受让人转让第三人的情形，无论采用或者不采用物权行为无因性理论，对于善意第三人而言，其结果均属相同：如采此种理论，即使债权行为无效，动产受让人也确定取得所有权，当其转让第三人时，是为有权处分，第三人得确定地取得所有权;如不采此种理论，债权行为无效时，动产受让人未取得所有权，其将标的物转让第三人构成无权处分，但根据动产善意取得制度，取得财产占有的第三人如为善意，其也确定地取的标的物的所有权。所不同的是，与不动产的情形相同，如采物权行为无因性理论，取得动产的第三人即使为恶意，也确定地取得动产所有权。 上述分析表明，在第三人为善意的情况下，是否采用物权行为无因性理论，就第三人发生的结果基本相同。主要的区别，在于对恶意第三人的处理。 恰恰在这一点上，物权行为理论因保护恶意第三人而被攻击得体无完肤。 (二)我国民法应否采用物权行为理论 在构建我国包括物权法在内的民法理论的过程中，我们也许是在无意识中没有采用物权行为理论，由此在立法、司法和民法理论上形成了以“债权行为孤立主义”为基础而建立起来的各种基本观念和基本制度。在这种情况下，即使抛开对于物权行为独立性尤其是无因性理论纷争上的是是非非，即使承认物权行为理论的合理性和科学性，承认我国民法是否有必要采用物权行为理论也纯粹是一个法律选择及法律价值判断问题，这一问题的决策，亦必须取决于对两个问题的看法： 1.物权行为理论是否较之现行制度更有利于保护交易安全? 从应用的角度来讲，物权行为理论的基本作用是固定交易的结果，使物权变动取得确定性，不使第三人丧失因对于标的物物权外观的信赖而具有的利益。但在民法已经设置动产善意取得制度和不动产登记之公信力制度的现状之下，物权行为保护交易安全的基本功能已经为前述制度所代替或者基本代替，物权行为规定之适用，必然会与其他保护交易安全的规定相重复。这一点，亦为物权行为理论的支持者所认同，他们也承认，德国民法决定采物权行为无因性原则时，“显然并没有注意到其制度功能与善意保护制度的重叠”。[94]但他们比较强调的是，此种重叠并非全面重叠，亦即民法上对交易相对人的善意保护制度还不能完全取代物权行为无因性的功能。为此，他们列举分析了若干特别事例：[page] 比如，在受让人根据有瑕疵的债权行为取的标的物后又将标的物转让他人的情形，如受让人虽取得物权但无权利外形(出让人与受让人采用“占有改定”方式而为交付)，则其向第三人的让与只能采用让与返还请求权的方式为之，如不采用无因性原则，则出让人得向受让人要求返还，这样，善意第三人的利益无法得到保护; 又如，物权行为无因性原则使取得的物权不受基础行为瑕疵的影响，物权人得行使各种物权的权能，其与第三人的各种法律行为均为有效(如租赁等)。否则，受让人与第三人之间的各种法律行为均因出让人与受让人之间的债权行为无效或撤销而成为无效行为，这样，有损善意第三人的合法利益; 再如，在民法未对所有的处分行为给予完整的善意保护的情况下，债权让与以及各种知识产权的处分，受让人均不因不知处分人无处分权而有效取得债权或知识产权。如采用无因性原则，上述情形俱可获得一体化保护，等等。[95] 但是，我们不得不承认，任何可供选择的法律制度总是有缺陷的。一种制度，只要针对一种主要的、基本的、常见的事实现象做出合理的规范，便已足矣。当采用一种制度会导致某种弊端，而采用另一项制度则会导致另一种弊端时，如果两种弊端均发生于特别情形而非普遍情形，则无论作何选择，均可成立。正如采无因性原则会导致对恶意第三人之保护一样，采有因性原则自然也有可能于特殊情形出现不公，但有些问题(如上述受让人以占有改定方式接受交付时，善意第三人得否主张善意取得)，纯属法律价值判断问题，如认为应当成立善意取得，不妨特别规定于善意取得制度之中即可解决;有些问题(如债权以及知识产权转让之善意第三人保护)，纯属制度完善问题，不妨以特别规定扩大动产善意取得制度予以解决;有些问题(如采有因性原则会导致受让人之向第三人所为转让行为构成无权处分，其无效不利于与受让人实施法律行为的第三人)，则完全有可能通过制度设计加以解决(如改规定无权处分行为之无效为有效，或者虽无权处分行为无效，但特别设置保护善意第三人的补救措施)，等等。 因此，我认为，除非能够证明，较之采用物权行为无因性原则导致对恶意第三人保护之重大弊端，不采此种理论会导致更加严重且无法补救的弊端，否则，物权行为理论之保护交易安全的积极功能可为现行制度所替代的观点，是可以成立的。 2.不采用物权行为理论是否会导致法律适用乃至整个民法理论体系和立法体系的混乱? 《德国民法典》的最大特点之一，在其制度体系完备，而制度体系的完备，决定于理论体系的完备。而物权行为理论的出现，则为其理论体系的合乎逻辑的建构提供了重要的条件。[page] 显而易见，物权行为的抽象以及与债权行为的清晰分离，与物权的抽象及其与债权的清晰分离之间，具有因果关系。物权与债权的分离，是基于对财产关系之样态的观察：人对物的支配及人对人的请求。虽然人对物的静态支配中包含财产的动态流转(一旦对物进行处分，即发生人与人之间的财产流转)，同时，人与人之间发生的财产流转中也包含财产的静态支配(不仅在流转过程中须臾离不开对财产的支配，而且流转的结果则往往是财产静态支配的形成)。但依据一种抽象方法，财产支配与财产流转被人为切割，物权与债权由此得以独立形成。 而再依据一种当然的逻辑推论，既然物权与债权为相互独立存在的权利，则两种权利应各自有其得失变更的法律事实。如果某种表意行为能够引起债权的得失变更，那么，就肯定存在另一种能够引起物权之得失变更的表意行为。在此认识基础上，“物权契约”被挖掘出来了。 而物权契约一旦与债权契约相分离，则抽象出更高位阶概念的“法律行为”的条件即已形成。而法律行为既然是来源于对物权行为、债权行为以及身份行为(亲属法上的行为与继承法上的行为)的共同抽象，则法律行为便具有适用于民法各项具体制度的一般规则的品格，便有资格进入民法的一般理论或者民法典的一般规则(总则)。 事实上，德国民法关于民事法律关系的一般理论，已经取得了对各种具体权利义务关系进行总体抽象的成果。但这一成果却难以完全采用立法规范的方式来加以表达：法律关系的三要素中，除“人”(即主体)之外，客体之多样性使其自身难以成为统一规范的对象，而权利义务离开具体的权能，也将造成表达上的虚空。而法律事实中的法律行为，却因其普遍性和重要性，填补了了立法之一般规则在内容上存在的薄弱和虚空。由此，德国民法之一般规则与具体制度成就了分离的条件，《德国民法典》总则得以形成。 倘无物权与债权的划分，不存在德国民法总则;倘无物权行为的抽象，即无法律行为的抽象;而倘无法律行为的抽象，则也不存在德国民法总则。 仅凭现有资料，我们也许难以完全断定物权行为理论的出现及其对德国民法理论产生如此深远影响的原因究竟何在，对于“被表述为德意志法系法律思想特征的抽象契约理论，原本是为应付复杂多变的叫人喘不过气来的社会生活现状而设计的”[96]之论断，或者认为这种理论仅仅是表现了德国人的“抽象化偏好”，[97]除“形而上”的理论外，“并无多大实益”[98]等相反论断，我们也很难判断其是非、辨明其真伪。但不可置疑的是，物权行为理论对于德国民法理论和民法典的体系构造，的确发挥了巨大的作用。而这一点，正是物权行为理论支持者所真正在意的问题。[page] 应当承认，运用物权行为理论，在制度设计上，虽其得使不当得利及其相关制度获得更为清晰的概念和广阔的适用范围(离开物权行为，不当得利大体上仅得“竞合”于违约责任与侵权责任，几无适用之大的价值)，却使不动产物权公示与公信制度以及动产善意取得制度近乎于空置。但其运用在理论上可以使物权关系和债权关系获得更高的清晰度，便于对不同法律现象的具体说明。同时，更为重要的是，如不采物权行为理论，不仅物权法理论无法合乎逻辑地阐明有关法律现象，而且法律行为之抽象便显得滑稽可笑，德国式民法典总则体系便无以科学成立。 上述弊端，在我国物权法制订过程中即有显露。 彰明“不采物权行为无因性理论”的《中国物权法立法草案建议稿》(梁慧星教授主编)在解决以发生物权变动为目的的行为与物权变动效果之间关系的问题上，提出了“物权变动与原因行为相分离”的原则，并根据这一原则设计了相关法律条文。 该草案第一章(总则)第一节(一般规定)之第7条规定：“以发生物权变动为目的的原因行为，自合同成立之时起生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”第三节不动产登记部分之第23条规定了原因行为的形式：“设立、移转和变更不动产物权的原因行为，应当采取书面形式，虽不具有书面形式但已经被当事人履行并将所指向的物权变动事项纳入登记的，不得以未采取书面形式为由否定原因行为的效力。”第24条规定：“设定、移转不动产物权的，受让人自登记时取得指定的物权。”然后，在第29条规定了“善意保护”：“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺。但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外。” 以上规定将债权合同与物权变动作了区分(前者为原因行为)，解决了房屋买卖以及抵押权等物权设定时当事人所订立的合同之效力与物权变动之间的关系，即未经登记，不发生房屋所有权转移或抵押权的成立，但不影响买卖合同或者抵押合同的效力。必要时，因买卖合同或者抵押合同而取得债权的当事人，得申请强制履行物权变动登记并追究相对方的违约责任。但如此一来，却发生以下问题： 既然承认以物权变动为“目的”的买卖合同是“原因行为”，此种行为不能直接引起物权变动的效果，那么，也就等于承认了在原因行为之外还存在另一种能够直接导致物权变动效果发生的行为(亦即客观上将登记认定为独立于买卖合同之外的另一种行为)。因为所谓“原因行为”(亦即“目的行为”)的存在，便决定了“结果行为”的存在：由于“登记”本身并非一种结果而是引起物权变动结果发生的行为，所以，如果将登记行为认定为履行买卖合同义务的行为，则登记行为就根本不是独立于买卖合同行为之外的另一个行为，而是买卖合同行为的“延续”，那么，买卖合同与登记行为就是一个行为之整体，买卖合同就不能成其为“原因行为”;而如果认定登记行为是独立于买卖合同之外的另一个行为，则无论其为有因或者无因，其实质上就是物权行为。[page] 承认物权行为而不承认其无因性，不仅在法律适用上毫无意义，而且反而会如徒增理论阐释上的累赘和混乱，同时，法律行为的理论和适用亦将面临巨大的困难(有因性的物权行为是不是法律行为?如果不是，那又是什么?如果是，如何适用法律行为的一般规则?)。 与此同时，既然承认登记行为是独立于买卖合同之外的另一种行为，则必须明确规定其与原因行为之间的关系。但前述立法草案建议稿仅规定了“物权变动结果不能发生时，原因行为效力不受影响”，但并未规定“原因行为不成立、无效或撤销时，物权变动是否受影响”。而该建议稿第24条关于“设定、移转不动产物权的，受让人自登记时取得指定的物权”之规定非常模糊，可解释为“无论受让人是否恶意，”也“自登记时取得指定的物权”，以至为物权行为的无因性留下解释上的空间。对此，立法出台后，必定引起有关物权行为是否得以承认以及其是否承认其无因性的激烈争论，于物权法及相关法律的顺利实施造成巨大障碍，并严重影响民法理论研究的正常进行。[99] 事实就是，在采用比较地道的德国民法理论体系和民法典立法体系的同时，不采用作为这一体系重要支撑点的物权行为理论，必然会导致理论阐述和体系建构上的矛盾、冲突和缺陷。因此，出路看来只有两条：一是基本上原封不动地照搬;二是对德国民法理论和立法体系进行必要的改造(如《瑞士民法典》、《日本民法典》以及其他后期出现的法典所作的那样)，尽管这种改造必然要破坏被德国人精心构筑起来的理论框架。 很显然，结合我国民法理论、立法和司法发展的历程加以考虑，尽管不采用物权行为理论会有种种弊端或者缺陷，但较之采用物权行为理论而导致的理论上、制度设计上和法律适用上难以解决的诸多困难，不采用物权行为理论，对于我国物权法和民法理论的推进和民事立法的逐步完善，利大于弊。而其最根本的理由在于，较之单纯追求理论体系和立法体系的完备、合乎逻辑(其实即使采用物权行为理论，理论体系和立法体系上仍然存在相当重大的瘀塞和重叠)，侧重追求制度设计和法律适用上的便捷、明了更具合理性，也更符合使我国民法与国际立法潮流逐步接轨之未来发展要求。 言及至此，可以认为，从某种意义上已经严重束缚我国包括物权法在内的整个民法理论富有个性和活力地迅速发展的德国民法理论的传统思维方式、固有体系及其保守性之突破，已经成为我国民法理论界刻不容缓的当务之急。而物权行为理论纷争的了结，则是此项工作之重要的一步。[page] [①] 有学者指出：“当不动产领域建立起市场经济体制后，我国的法律开比较明确地接受了物权行为理论所确立的法律规则，1995年1月1日生效的《中华人民共和国成行地产管理法》第60条、第61条规定，国有土地使用权的出让及其和房屋所有权的转让、抵押等，均应当办理登记。1995年10月1日生效的《中华人民共和国担保法》第41条、第64条第2款、第76条关于不动产物权变动必须登记、动产物权变动必须交付占有的规定，正是物权行为理论的表现。”(孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年7月版，第76页) [②] 有学者指出：最高人民法院1990年在一关于房屋买卖纠纷案件的批复中认为，双方在“签订房屋买卖协议后，提出解除买卖协议，未办理产权转移手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方反悔是可以的”，此司法解释确定关于房屋的法律行为依过户登记生效，而非依双方当事人意思表示一致生效的原则，可以说是中国司法承认物权行为理论的标志。(孙宪忠：《德国当代物权法》，第77页) [③] 孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期。 [④] 德国物权行为理论的目的是区分物权行为与债权行为(物权行为的独立性)，并使物权行为的效力不受债权行为瑕疵的任何影响(物权行为的无因性)，对于债权行为的效力是否受物权行为的影响，是完全不予考虑的。 [⑤] 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月版，第113页。 [⑥] 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年4月版，第44-46页;陈华彬：《物权法原理》，第114-116页。 [⑦] “物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。”(史尚宽：《物权法论》，台湾荣太印书馆1979年版，第17页)“物权行为，之发生物权法上的效果的法律行为。有为单独行为者，如所有权、地上权之抛弃是;有为契约者，如抵押权之设定是，其契约则称为物权契约。”(胡长青：《中国民法总则》，台湾版，第212页)“物权行为……系以直接发生物权之变动为目的，故亦称物权行为。”(郑玉波：《民法物权》，台湾版，第35页)“物权行为或称为物权的法律行为，指以物权的设定、移转、变更及消灭为目的的法律行为。所谓物权的设定，指设定他物权的情形，如设定地上权或抵押权等;物权的移转，指占有权、所有权或既存他物权之转移。”(石天文次郎：《物权法论》，有斐阁1937年版，第46页)“物权行为是亦物权的变动为直接目的的行为，在不残留履行问题上，它区别于债权行为。”(松坂左一：《民法提要》(第3版)，有斐阁1974年版，第23页)[page] [⑧] “物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书画或交付相结合之法律行为。”(谢在全：《民法物权论》中国政法大学出版社1996年版，(上册)，第68页)“物权行为，指由物权的意思表示与登记或交付相结合而成之要式行为。因为惟有完成此项方式后的物权行为，始能发生物权的取得、丧失及变更的效力，始能不残留所谓履行问题。而绝不可认为物权行为因意思表示而成立，交付或登记不过其生效要件。”(姚瑞光：《民法物权》，台湾海宇文化事业有限公司1995年版，第14页)“物权行为在内容上应由发生物权变动的意思表示(物权的意思表示)与形式(登记或交付)相结合而构成。”(三和一博、平井一雄：《物权法要论》，青林书院1989年版，第27页) [⑨] “物权行为应作如下定义：物权的意思表示(包括物权的合意)本身即为物权行为(单独行为与物权契约)，登记或交付则为其生效要件。”(王泽鉴：《民法学说与判例研究》(五)，台湾1991年10月版，第47页) [⑩] 关于物权行为的概念界定，见后文。 [11] “按照萨维尼的设想，一般人所谓的买卖过程可以分解为：一、债的买卖合同即债权行为，它使得出卖人承担交付出卖标的物的义务而买受人承担买卖价款的义务，在这一阶段买受人尚不能成为所有权人;二、双方当事人达成合意并为不动产登记或者动产交付，完成所有权的移转的行为;最后，买受人向出卖人支付价款。萨维尼对买卖过程的第二点，即所有权移转的行为有独特认识。他认为，所有权的移转是一个不同于订立买卖合同的‘处分行为’(Verfügungsgesch?ft)，即我国已经熟识的‘物权行为’。萨维尼对此行为单独命名的本意，是将其于债权行为区分开来。因此，物权行为，简单地说就是物的合意，即当事人关于设立、变更、废止物权的达成一致的意思表示。”(引自孙宪忠：《德国当代物权法》，第60页) [12] 采用要式买卖时，当事人必须亲自到场，另有五个争任何一个司秤参加。五个证人以一人为首，称为“首席证人”，负责召集其他证人和司秤。买卖时，由司秤持秤，买受人一手持标的物或其象征物，一手持铜块说：“按照罗马法律，此物为我所有，我以此铜块与秤买得之。”言毕即以铜块击秤，将铜块交与出卖人，买卖即告完成。帝政后期，此种“铜块和秤式”不再采用，任何物品的所有权得依一般的交付而移转。(参见周楠：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第315页)[page] [13] 拟诉弃权又称法庭让与，即通过模拟诉讼的进行取得所有权：买卖双方假装对标的物的所有权发生争议，携带标的物或其象征物到长官处争松。长官发问时，作为原告的受让人以手触该物，称“依罗马法律，此物为我所有”，作为被告的出让人则表示同意或者默认，长官遂将标的物所有权判归原告，交易遂告完成。(参见周楠：《罗马法原论》，第316-317页) [14] 梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第177页。 [15] (日)吾妻光俊：《独逸民法物权契约的抽象性》，载法学协会杂志第51卷5号。转引自中国社会科学院肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第74页。 [16] 《法国民法典》第1138条第2款规定：“自标的物应交付之日起，即使尚未现实交付，债权人即成为所有人，并负担该标的物受损的风险，但如交付人迟延交付，则标的物受损的风险由交付人负担。”第938条规定：“正式接受的赠与，经当事人双方的同意即告完成;赠与物的所有权即转归受赠人，无需其他的交付手续。”第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。” [17] 特定物买卖合同依《法国民法典》第1583条的规定，特定物所有权于合同成立时发生转移;种类物买卖合同则应依该法典关于标的物所有权转移的一般规则(自标的物应交付之日起转移)的第1138条之规定，该种类物应自被特定化即交付之时发生转移。 [18] Philippe Malaurie et Laurent Aynès,Cours de Droit civil, Les biens,2e éd CUJAS,1992,Paris, p.148. [19] 参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年7月版，第20-25页。 [20] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第5册)，中国政法大学出版社1997年版，第4页。 [21] 台湾地区“最高法院”1999年“台上字”第1310号判决指出：“查法律行为分为债权行为与物权行为，前者系依发生债的关系为目的之要因行为，后者之目的则在使物权直接发生变动，以避免法律关系趋于复杂，影响交易安全，乃使之独立于原因行之外而成为无因行为。”台湾地区民法物权编修正草案民法第758条规定：“不动产物权，依法履行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。前项登记，应依当事人之书面为之。”立法说明指出：“不动产物权之得、丧、变更之物权行为，攸关当事人之权益至巨，为示慎重，并便于实务上作业，自应依当事人之书面为之，本法第七百六十条之现行规定，适用上有不同见解，特于本条增订第二项有关登记应依当事人之书面为之之规定，并将上述第七百六十条删除。又此所谓书面，系指具备足以表示有取得、设定、丧失或变更某特定不动产物权之物权行为之书面而言。如为契约行为，须载明双方当事人合意之意思表示，如为单独行为，则仅须明示当事人一方之意思表示。”(转引自王轶：《物权变动论》，第27-28页)[page] [22] 星野英一：《民法概论·物权》，第30页及第32页。 [23] 此系瑞士学者魏朗德(Carl Wieland)的观点。转引自史尚宽：《论物权行为之独立性与无因性》，载郑玉波主编：《民法物权论文选集》(上)，台湾1984年版。 [24] 此系瑞士学者库勒(Guhl)的观点。转引自史尚宽：《论物权行为之独立性与无因性》。 [25] 《韩国民法典》作为二战后现代民事立法的重要成果，舍弃了以往采用的意思主义的物权变动模式，转而采用债权形式主义的物权变动模式。该法典第188条规定：“在不动产场合，基于法律行为的不动产物权的取得、丧失及变更，非经登记，不生效力。关于动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。”而该法典的立法理由书指出：物权基于债权契约、交付或登记发生变动，一方面使物权变动存在与否较为明确，有利于交易安全的保护;另一方面也可避免当事人之间的关系以及他们与第三者之间关系的复杂状态。(转引自王轶：《物权变动论》，第31-32页) [26] 孙宪忠：《德国当代物权法》，第57页。 [27] (日)海老原明夫：《十九世纪德国普通法学的物权移转理论》，载法学协会杂志106卷1号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第64页。 [28] (日)海老原明夫：《十九世纪德国普通法学的物权移转理论》，载法学协会杂志106卷1号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第64页。 [29] (日)海老原明夫：《十九世纪德国普通法学的物权移转理论》，载法学协会杂志106卷1号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第64页。 [30] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，第58页-64页。 [31] (日)广濑稔：《无因性理论的考察》，载《法学论从》第72卷第2号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第77页。 [32] 孙宪忠：《德国当代物权法》，第59-60页。 [33] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(五)，台湾1991年10月版，第138页。转引自孙宪忠：《德国当代物权法》，第63页。 [34] 例如，梁慧星主编的《中国物权法立法建议草案及说明》中，规定汽车、船舶、飞机所有权自交付时转移，但未经登记，对第三人不具有对抗效力。 [35] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5册，中国政法大学出版社1997年版，第6页。 [36] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5册，中国政法大学出版社1997年版，第6-7页。 [37] 史尚宽：《物权法论》，第19页。 [38] 台湾地区民法典原第760条规定：“不动产物权之移转或设定，应以书面为之。”此条规定究竟指的是债权契约还是物权契约，引起学者的争论。台湾地区民法物权编修正草案中，将此规定移列为第758条的第2项，如此一来，修改后的第758条的规定即为：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失或变更者，非经登记，不生效力。”“不动产物权之取得、设定、丧失或变更，应以书面为之。”如依修正草案，至少就不动产物权变动而言，当事人必须采用书面合意，当然构成一个完整的物权行为，而登记则为另一事实。(参见王轶：《物权变动研究》，第99页)[page] [39] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第5册)，第7页。 [40]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第5册)，第7页。 [41] 姚瑞光：《民法物权论》，台湾海天印刷厂1988年版，第14页。 [42] 王轶：《物权变动研究》，第104页。 [43]王轶：《物权变动研究》，第90-93页。 [44] 王轶：《物权变动研究》，第104-108页。 [45] 有学者认为，交付或登记是物权行为的成立要件(特别成立要件)而非其生效要件，并作了极为详细的分析(参见王轶：《物权变动研究》，第88-100页)。但依法律行为理论，与有效要件及生效要件一样，法律行为的成立要件并非法律行为的“要素”。作为一种法律事实，法律行为是一种以意思表示为要素(或者特征)的“行为”，一般情形，当事人的意思表示(或为单独的意思表示，或为双方一致的意思表示即所谓“合意”)本身，即为法律行为之全部(亦即法律行为本身)。所谓法律行为的成立要件，是指法律行为实施过程之完成所必须具备的条件，亦即判断法律行为是否实施、是否客观“存在”的具体标准。为此，理论上的通说认为，法律行为的成立要件包括“行为人、意思表示和标的(即行为内容)”。即如有行为人，而行为人作出了意思表示，同时，意思表示又是以发生民法上效果为内容，则法律行为的实施过程即告完成，法律行为即客观存在(反之，如果无行为人，或者有行为人而其未作意思表示，或者行为人所作意思表示无欲发生民法上效果之内容，则法律行为均不能成立);而法律行为的有效条件则是已经完成(成立)的法律行为得以具备法律强制力的条件，亦即法律对于已经客观存在的法律行为的样态之“品质”所作评价的具体标准，主要包括对行为人(是否合格)、意思表示(是否真实)以及行为内容(是否合法)的评价。如果行为人合格、意思表示真实、内容合法，则法律行为即被赋予法律强制力(当事人权利义务的确定);而法律行为的生效要件则是指有效法律行为所具备之法律强制力的发生(当事人权利义务之实际作用即约束力的发生)。法律对法律行为的“样态”品质的判断(是否有效)，与法律行为之成立同时发生;而法律行为的有效与法律行为的生效则时有不同步(如附停止条件的法律行为，其效力在行为完成时具备，但须于条件成就时发生)。因此，在理论上，物权合意本身是有可能成其为物权行为的。而物权行为的成立要件，则同样应当包括行为人、意思表示(物权合意)以及标的(物权变动之内容)。但前述成立要件，并非物权行为本身的构成要素。而如果将物权的成立要件(包括所谓特别成立要件)视为物权行为本身的构成要素，则物权行为就不仅仅是“物权合意与交付或登记的结合”，而应当是“行为人、物权合意、物权变动内容与交付或登记的结合”。这一结论，任何人都不可能接受。[page] [46] 在此，将不动产物权变动之“登记”解释为“申请登记”的主张(参见王轶：《物权变动研究》，第90-92页)是不妥的，因为如此一来，至“申请登记”阶段即嘎然截止的“物权行为”，无法产生物权变动的效果，难以符合物权行为的基本理论。 [47] 参见梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第151-156页。 [48] (日)广濑稔：《无因性理论的考察》，载《法学论从》第72卷第2号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第77页。 [49]日)广濑稔：《无因性理论的考察》，载《法学论从》第72卷第2号。转引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，第158页。 [50] (德)K·茨威格特、H·克茨：《抽象物权契约理论——德意志法系的特征》，孙宪忠译，载《外国法译评》1995年第2期。 [51] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，第67页。另参见《德国民法典》第873条第1款：“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上更设立其他权利，如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”第875条第1款：“为放弃一项地产的权利，如法律没有另行规定，必须有权利人放弃其权利的意思表示，以及该项权利在不动产登记簿的涂销登记。” [52] 孙宪忠：《德国当代物权法》，第67-68页。 [53] 孙宪忠：《德国当代物权法》，第68页。 [54] 孙宪忠：《德国当代物权法》，第65-66页。 [55] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第1册)，中国政法大学出版社1997年版，第284页。 [56] 孙宪忠：《德国当代物权法》，第70页。 [57] 转引自孙宪忠：《德国当代物权法》，第69页。 [58] 以上赫刻的有关论述，转引自陈华彬：《物权法原理》，第133-137页。 [59] 引自孙宪忠：《德国当代物权法》，第71-72页。 [60] 参见陈华彬：《物权法原理》，第138页。 [61] 参见孙宪忠：《物权法原理》，第72页 [62] 参见王利明：《物权法论》，第48-49页。 [63] 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第166页。 [64] 谢哲胜：《物权行为独立性之检讨》，载台湾《政大法学评论》第52期。 [page] [65] 王利明：《物权法论》，第49页。 [66] 孙宪忠：《德国当代物权法》，第73页、第76页。 [67]参见苏永钦：《物权行为的独立性与无因性》，载《戴董雄教授六轶华诞祝寿论文集》，三民书局股份有限公司1997年8月版，第291-293页。 [68] 参见王利明：《物权法论》，第49页。 [69] 在北京大学一次关于物权行为的理论研讨会上，我曾作了如下发言，现部分录之以作参考：“……总之，潘德克吞法学的一个重要特征，就是以价值为目标，对生活事实进行高度抽象，形成概念，然后将概念按一定的秩序予以连接，用逻辑推理的方法构置出一个完整的理论体系，并予以理性的说明。这种抽象的结果，只能让我们看到甚至只是感觉到生活事实的某些基因，但通常难以直接看到生活事实的原型。所以，将物权行为去比照交易行为的实际过程，并以两者之间的‘不对称’来证明物权行为事实上的不存在，相当于将毕加索的人物肖像画拿去比照作为原型的真实的人，并进而证明毕加索对生活的凌辱那么荒谬。我是主张超越概念法学的，但我也不得不承认，我们承受概念法学的恩惠是如此之多：只要看一看我们民法学的基本范畴、基本方法和基本制度就清楚了。我感到奇怪的是：我们接受德国民法那么多理论和制度，其中很多东西都是无法用生活事实原型去比照的(如法人人格理论、代理理论——从委托合同中被强行分离出来的所谓‘代理关系’完全不符合一般人的生活实际感知)，但没有人说这些东西凌辱生活，为什么恰恰是物权行为就凌辱了生活呢?” [70] 引自苏永钦：《物权行为的独立性与无因性》，载《戴董雄教授六轶华诞祝寿论文集》，第287-288页。 [71] 参见王利明：《物权法论》，第48页。 [72] 引自王利明：《物权法论》，第53页。 [73] 在我国《合同法》明确规定非法人组织也可订立合同的情况下，应当认为，非法人组织虽不具有独立的民事主体资格即法人资格，但具有法律行为主体资格。 [74] 法人于目的(营业范围)外实施的行为为主体不合格，有可能影响行为效力。但此种情形究竟是法律对法人之权利能力的限制或对其行为能力的限制，或者对之应作其他解释，理论上尚无定论。 [75] 转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》(5)，中国政法大学1998年版，第19页。 [76] (日)吾妻光俊：《独逸民法物权契约的抽象性》，载法学协会杂志第51卷5号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第70页。[page] [77] 转引自(日)吾妻光俊：《独逸民法物权契约的抽象性》，载法学协会杂志第51卷5号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第71页。 [78] 梅仲协：《民法要义》，第87页。 [79] 史尚宽：《民法总论》，第307页。 [80] 洪迎欣：《民法纵论》，第342页。 [81] 转引自(日)吾妻光俊：《独逸民法物权契约的抽象性》，载法学协会杂志第51卷5号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第70页。 [82] (日)吾妻光俊：《独逸民法物权契约的抽象性》，载法学协会杂志第51卷5号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第71页。 [83] 参见拙著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版。 [84] 在北京大学法学院接待德国学者的一次座谈会上，笔者曾请求来访的德国教授举出一个“债权行为因内容违法无效而物权行为有效”的例子。该教授思索之后，举出了嫖客向妓女付钱的例子，指出债权行为无效，但转让货币所有权的行为有效。笔者当即指出，此例不当，因为货币为一般等价物，无论何种情形，一旦实际交付，便与受让人的货币相混同，即不存在所有物的“返还”问题，故无论交付为有效或者无效，论证货币所有权是否发生转以是毫无意义的(比如，没有必要论证贪污犯是否获得贪污款的所有权)。于是，经过再次思索，聪明的德国教授决定将嫖客手中的金钱换成了一枚戒指。 [85] (日)吾妻光俊：《独逸民法物权契约的抽象性》，载法学协会杂志第51卷5号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第71页。 [86] (日)吾妻光俊：《独逸民法物权契约的抽象性》，载法学协会杂志第51卷5号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第72页。 [87] (日)吾妻光俊：《独逸民法物权契约的抽象性》，载法学协会杂志第51卷5号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第72页。 [88] (日)吾妻光俊：《独逸民法物权契约的抽象性》，载法学协会杂志第51卷5号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第72页。 [89] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(5)，第22页。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第72页。 [90] 转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第72页。 [91] 参见王利明：《物权法论》，第55-60页。 [92] 参见苏永钦：《物权行为的独立性与无因性》，载《戴董雄教授六轶华诞祝寿论文集》。[page] [93] 参见王利明：《物权法论》，第55页。 [94]参见苏永钦：《物权行为的独立性与无因性》，载《戴董雄教授六轶华诞祝寿论文集》，第304页。 [95]参见苏永钦：《物权行为的独立性与无因性》，载《戴董雄教授六轶华诞祝寿论文集》，第305-306页。 [96] (德)K·茨威格特、H·克茨：《抽象物权契约理论——德意志法系的特征》，孙宪忠译，载《外国法译评》1995年第2期。 [97] 王利明：《物权法论》，第64页。 [98] 刘得宽：《物权行为独立性与无因性》，载《民法诸问题与新展望》，台湾三民书局1980年版。 [99] 为此，笔者认为不动产物权变动制度中不宜采用“原因行为与物权变动相分离”的原则，而将登记行为视为买卖合同所规定的义务，规定：(1)以不动产物权变动为目的的合同自成立生效，但未经办理物权变动登记，不发生不动产物权变动之效果;(2)以不动产物权变动为目的的合同无效或撤销，已经办理物权变动登记的，可申请撤销登记。此种情形，不动产变动登记自始无效;(3)但此前根据不动产物权变动登记之的公信力，依登记而取得物权之善意第三人的权利不受影响。 |
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