| 问题 | 房地产抵押权的设定 |
| 释义 | 房地产抵押的设定是指房地产抵押法律关系的产生，即在房地产抵押当事人之间发生抵押权利义务关系。依我国现行法律规定，房地产抵押权的设定包含签订抵押合同和抵押登记两个程序。抵押权的设定，首先须在当事人之间存在抵押合同。如《担保法》第38条和《城市房地产管理法》第49条都规定，房地产抵押应当签订书面抵押合同。抵押合同的签订仅在当事人之间产生债的效力，在完成抵押权登记以后，抵押权才能成立。 一、房地产抵押合同 房地产抵押合同是指债务人或者第三人不转移对房地产的占有，将房地产作为债权的担保而与债权人达成有明确相互权利义务关系的协议。依据此协议在债务人或第三人提供抵押的房地产上设定了抵押权，债务人或第三人对债权人的债权承受房地产物上的担保义务。当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定以拍卖该房地产价款优先受偿。房地产抵押合同应采取书面形式，《房地产管理法》第49条规定：“房地产抵押，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”但这种书面的合意表现形式，既可以是单独签订的书面抵押合同，也可以是在主债权文书上载明的抵押条款。 (一)抵押合同的性质 抵押合同性质上是何种法律行为，在学理和立法例上存有差异。 依照法国民法，物权的变动仅是债权发生效力的结果，除变动物权的当事人之间的合意外，并不存在独立的物权行为。但依照德国民法，抵押合同为债权行为，是抵押关系产生的最基本的法律事实，并不具有设定抵押权的效力，抵押合同只有经过登记公示，才能取得物权效力。 我国民法不承认物权行为，抵押合同其本身为债权行为，在抵押合同之外并不存在设定抵押权的物权契约。抵押人和抵押权人登记抵押物而公示抵押权设定的行为，属抵押合同内容的履行，抵押权的设定为抵押合同履行的结果。所以在我国抵押合同为债权行为。 我国《担保法》第41条规定，应当依法办理抵押物登记的抵押，抵押合同自登记之日起生效。这种立法混淆了抵押合同的生效和抵押权的设定。抵押合同的订立和抵押权的设定为不同的事实。抵押合同的订立在当事人之间创设抵押权的权利义务关系，为物权变动的原因行为，属于合同法的范畴，其成立和生效应符合合同法的有关规定。而抵押权的设定，是合法有效的抵押合同所产生的结果，属于物权变动的范畴。按物权原理关于物权变动与其原因行为的区分原则，应明确区分抵押合同的生效与抵押权的设定。 抵押合同是物权变动的必要条件，物权变动除有抵押合同外，还要符合公示原则的要求。[page] (二)房地产抵押权的标的物 《城市房地产管理法》第46条规定，房地产抵押权的标的物为抵押人合法的房地产，也就是抵押人拥有所有权或使用权的房地产，且这些权利能由抵押人所支配。关于房地产抵押权的标的物，有较多的问题的需要讨论。 1.期房抵押 期房抵押，是指房地产开发商将在建的房地产或商品房预购人将预购的商品房设定抵押权，包括在建工程抵押和预购房屋抵押。在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权，连同在建工程投入的资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行的担保。而预售房屋抵押是指买方在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，而其将所购的商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行的担保。期房抵押的标的物是期房，在期房抵押期间，楼宇实际上并不存在，抵押人无法取得所预购楼宇的所有权，他向债权人提供的还款担保是在将来某一时间取得楼宇的权利，也就是一种期待权。 传统民法上，期待权是泛指非现时存在的，而于将来一定时期取得或实现的财、物或权利利益。根据我国民事立法，抵押权的标的是债务人或第三人提供的其自己享有所有权或经营管理权的财产，包括有形财产和无形财产;它必须直接指向现存的具有一定经济交换价值和即时可让与性的财物或者是能够即时物化的权利。 这就排除了以期待性利益作为抵押权标的的可能。因而对于期房是否可以抵押存在着疑问。 抵押权作为一种担保物权，从罗马共和国末期由裁判官所创制发展到今天，其发展趋势是抵押权标的物的范围在不断扩大，由最初的不动产到不动产物权，以至动产也可有选择地列入抵押物的范围。因此对“抵押物必须是完整有形并具有固定价值”的说法可以提出质疑。虽然我国《担保法》及《城市房地产管理法》都没有明确规定期房可以做为抵押权的标的，但实践中，期房抵押贷款早已客观存在，而且一些省市制定的地方性法规和行业规章中相继作出了允许期房作为抵押权标的物的规定，如《城市房地产抵押管理办法》(建设部1997年公布)、《上海市房地产抵押办法》、《广州市房地产抵押管理办法》等。尤其是最近由最高人民法院颁布的《<担保法>若干问题的解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”这就进一步在司法实践中肯定了期房抵押的有效性。另外，《中国物权法草案建议稿》也允许以未来物设定抵押权，其第305条规定，抵押人尚未取得而将来可以取得的财产，可以设定抵押权。从国外的立法例来看，大陆法系的法国等国家的立法允许以未建成和待建的建筑物、其他附着物作抵押。因此，从理论和实践两方面看，期房都可以抵押。[page] 期房抵押已成为房地产经营开发中普遍采用的一种新型融资活动。将期房作为抵押权的标的，既符合现代商品经济发展的潮流，也符合当事人的本意。它在一定程度上缓解了我国房地产市场资金紧张的状况，使广大普通老百姓可能拥有商品房而大大扩展了房地产销售市场，发展商也因提前将商品房售出而增加了建房资金，而银行也愿意在降低风险的前提下提供贷款。因此期房抵押较其他类型的房地产抵押更具灵活性，具有深远的社会意义和经济作用。 以期房抵押的，应当具备一定的条件。对于预售商品房抵押，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证，并且须提交生效的预购房屋合同。以在建工程抵押的，抵押人必须具有国有土地使用权证，建设用地规划许可证和建设工程规划许可证等。期房抵押的登记则比较特殊，登记机关应当在抵押合同上作记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。 期房抵押走进现代生活，不仅为解决房地产开发资金提供了新思路，而且也给传统民法学中抵押权理论带来了新思想， 但是期房抵押在实际中存在一些问题。 按照现实的作法，开发商一进入房地产项目开发，都尽可能要以在建商品房项目作抵押，向银行贷款，同时又向公众预售商品房。于是造成预购人在不知情的情况下，预购了一套已作了抵押的商品房，严重损害了商品房预购人的利益。此类问题的发生，主要是由于房地产法立法不完善造成的。在今后的立法中，应完善期房抵押的预登记，让期房预购人能查知所购买的期房的负担情况。在立法修改前，可以采取以下措施弥补立法漏洞：已作项目工程抵押的期房若申请商品房预售，在符合商品房预售的全部条件下，应由主办机关向社会公告所预售商品房已作抵押，以便人们考虑是否预购已作抵押贷款的商品房。这时已作抵押的商品房预售也合法理，不损害预购人的利益。 2.集体土地使用权抵押 从我国人多地少的基本国情出发，为贯彻保护耕地这一因素，我国立法对集体土地使用权采取了严格的限制。根据《担保法》第37条的规定，除抵押人依法承包并经发包方同意抵押的“四荒”土地使用权以及乡(镇)、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押外，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权禁止抵押。 对于集体土地使用权能否抵押，在理论和实践上都有较大的争议。 我国立法严格限制集体土地使用权抵押，其目的在于保障农民的基本生存条件，防止农村耕地流失，实现国家对土地的宏观调控政策。本文赞同允许集体土地使用权抵押的观点。首先，允许集体土地使用权抵押，与国家保护耕地、保障农民基本生存条件的立法政策并不矛盾。目前由于我国经济发展的重心在城市，农村发展的资金相当缺乏，国家财政收入投向农村的很少。土地是农民可以利用的主要资源，因此为充分利用土地的价值，允许以集体土地使用权抵押进行融资，对发展农业生产，加快农村发展，具有重要促进作用。虽然集体土地使用权抵押意味着集体土地使用权转移的可能性，可能导致农民失去土地，但只要在立法上规定允许集体土地使用权作抵押的同时，对抵押土地的用途加以限制，即不准改变土地用途，或者对抵押人的利益加以适当保护，规定其在丧失土地使用权的时候对该土地享有租赁权，同样可起到保护耕地，保障农民基本生存条件的目的。[page] 其次，允许集体土地使用权作抵押，是集体土地使用权物权化的要求。物权意义上的集体土地使用权，是土地使用人自主支配其物并排除他人干涉的权利，其权利不仅包括占有和使用权，也包括处分权。而抵押与转让、出租同属处分的范畴。集体土地使用的物权化是农业持续发展的需要，而承认集体土地使用者的处分权，则是赋予集体土地使用权物权效力的必然结果。 第三，我国土地只有国家所有和集体所有两种形式，国有土地使用权和集体土地使用权是两个平等的权利，应当赋予它们平等的权能，因此国有土地使用权可以抵押，集体土地使用权也应可以抵押。在实际生活中，也已出现了集体土地使用权自发进入市场的情况。 综上所述，确认集体土地使用权的可抵押性，既是实现集体土地资源配置市场化，保障农业经济持续发展的要求，也是完善集体土地物权体系的需要。 3.公益设施是否可以设定抵押权 《担保法》第37条第三项规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施禁止抵押。其理由是因为这些财产有关公共利益，一旦实现抵押权会使其产权转移，难以维持其原有用途。有学者对此条规定提出质疑， 认为在现代条件下，没有限制以上财产设定抵押权的必要性。笔者认为此种观点有一定道理。在我国现实经济生活中，上述单位的经费普遍紧张，若不允许以其财产进行抵押，便会失去一个有效的融资手段，可能会阻碍其事业的发展。承认其财产可为抵押权的标的，使经营者得以之为担保进行融资，更有利于这些单位的发展。另外，目前我国已开始允许私立医院、学校的存在，从社会的发展来看，优胜劣汰是客观的经济规律，公益事业单位得不到发展，在竞争中则会处于劣势，起不到应有的作用。因此，对学校、医院、幼儿园等公益事业单位的公益设施，不论其公立还是私立，应允许其设定抵押。但对设定抵押的融资用途须作出限制，即抵押贷款只能用于本单位的公益设施方面，而不能用于其他方面。 二、房屋产权与土地使用权的关系 土地与房屋均为法律上的不动产。因房屋定着于土地，为了维护房屋的完整与经济价值，有关土地和房屋的法律行为，必须是在土地与其上房屋处于物理上相结合的状态下进行。如何处理房地产抵押中房屋产权与土地使用权的关系，是房地产抵押权设定中的重要问题之一。 (一)房地产抵押的三种形式 基于对房产和地产之间关系的不同认识，房地产抵押的形式可分为房产与地产同时抵押、房产或地产单独抵押、房产和地产分别抵押三种。概述如下：[page] 第一，房产和地产同时抵押。房产和地产的同时抵押是指将房屋和该房屋所占用范围的土地视为一个整体，这个统一的结合体就是抵押物。房与地之间最基本的自然关系是土地与房屋之间客观上的不可分性，土地是房屋的载体，房屋离开土地，也会损害其经济价值。在房产与地产同时抵押时，并不严格区分房产和地产，而是将房产与地产视作一个整体而存在。 房产和地产同时抵押的立法例较典型的有大陆法系中的德国民法和英美法系。罗马法奉行“附合原则”，认为一切地上附着物和进入土地之物都必然地作为添附归土地所有人享有，地上建筑物也不例外。 德国民法深受罗马法影响，否认房屋的独立性，认为房屋是土地的成分，在土地所有权中包含对房屋的所有。 德国后来颁布了《地上权条例》以克服土地所有权对地上物的附合，但仍以地上权对房屋的附合来否认房屋的独立性。这种对土地或地上权的抵押中含有对地上房屋的抵押，可以看作是房产与地产的同时抵押。英美法中房地产概念有二层含义：一是把土地和房屋当作一个整体;二是将土地与房屋附带的各种权利合在一起视为一个广义的不动产。由于英美法不严格区分房产与地产，其房地产抵押只能是房产与地产同时抵押。 第二，房产或地产单独抵押。房产或地产的单独抵押是指单独抵押房产或地产，并且在实行抵押权时单独拍卖房产或地产的抵押方式。由于单独抵押是指房屋所有权或土地所有权的单独抵押，单独抵押房屋所有权的效力并不及于土地所有权，行使抵押权时只能将房屋单独拍卖，不能连同土地所有权拍卖，但这时房屋买受人因缺乏权原而无法真正取得房屋所有权，为弥补这一缺陷，法律规定买受人同时取得法定地上权。实行单独抵押须具备两个条件：一是承认房屋具有相对于土地的独立性，能够成为所有权的客体;二是土地私有，否则无法通过法定地上权来维持土地与房屋在客体上的不可分性。例如日本民法规定，土地及地上存在的建筑物属于同一所有权人，而仅以土地或建筑物进行抵押、拍卖时，视为抵押人设定地上权。单独抵押的目的在于保护抵押人的利益，使抵押人在抵押权人行使抵押权后仍能保留其对于房屋或土地的权利，达到物尽其用的经济目的。 第三，房产和地产分别抵押。房产和地产的分别抵押是指将房产和地产看作各自独立的财产而分别抵押给不同的债权人，其中一个抵押权人行使抵押权时可以将房产和地产并付拍卖，但他只能就抵押物(房产或地产)的卖得价金优先受偿。分别抵押与单独抵押的相同之处在于都承认房屋的相对独立性，可以将房屋或土地单独进行抵押;不同之处在于单独抵押的抵押权人只能单独拍卖作为抵押物的房产或地产，而分别抵押的抵押权人却可以将房产和地产并付拍卖，即拍卖的范围不限于抵押物。房产和地产分别抵押的前提条件是具有房屋独立性的立法环境。大陆法系以日本为代表，承认房屋的独立性。在承认房屋独立性的立法环境中，运用民法学原理研究房屋和该房屋占用范围内的土地使用权之间的关系，就可得出一种主从关系的结论，对主物的处分其效力及于从物。土地使用权与房屋之间的主从关系应根据哪一个是法律关系的客体来确定，若抵押房屋，则房屋是主物，该房屋占用范围内的土地使用权是从物，如果抵押土地使用权，那么其地上房屋是从物。这个原理是分别抵押中房屋和该房屋占用范围的土地使用权并付拍卖的理论依据之一。[page] (二)我国现行立法及其评价 我国现行立法对土地使用权与地上建筑物的关系已有所规定。《城市房地产管理法》第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”第47条规定：“依法取得的房屋，连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权”，“以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。”《担保法》第36条规定：“以依法取得的固有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。“出让方式取得的固有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押”。从上述立法可以看出，“我国现行制度，基于管理体制上的原因，将土地和建筑物分别作为独立的财产”， 但又把土地使用权与地上建筑物所有权紧密联系在一起，将土地使用权与建筑物所有权一体化，采取了房产与地产同时抵押的方式。我国土地使用权制度的建立，不是象德国、瑞士法上的地上权制度那样意在阻止附合原则，而是为非土地所有人自主使用土地，提供权利根据和法律保障，从而提高土地的使用效益。因此，现行法律制度实行的是建筑物所有权独立于土地所有权，但依赖于土地使用权的体制。 在现代社会，土地资源日益稀少，人们对土地的利用，越来越发展向土地地表上下的空间。因此，承认土地物权与建筑物物权之间在法律上的分离，是非常科学合理的法律措施。 我国这种房产和地产同时抵押立法体制，有利于房地产的统一管理，减少因土地和房屋的分离而引起的交易中的各种纠纷，以达物尽其用。但是“现行法律制度将土地使用权与建筑物所有权一体化关系予以绝对化，却难免表现出制度僵硬的一面，有时会妨碍土地资源的充分利用”。 其弊端表现为：一，在被担保债权的数额低于或等于单独的土地使用权价值额或单独的地上房屋的价值额时，仍需房、地一同抵押，其结果不是土地使用权转让困难，就是地价款降低;或者不是地上房屋转让困难，就是转让的价款较低。令房地产的产权人承受这些损失是没有必要的，因为单独的土地使用权或者地上房屋就足以起到担保作用; 二，在被担保的债权额低于或等于土地使用权的价值额或地上房屋的价值额的场合，仍然将房、地共同作为抵押物，尽管我国法律允许就抵押物的剩余价值再为其他债权设定抵押，但是由于后设定的抵押权一般都处于第二位序，该位序的抵押权人将忍受丧失位序利益和期限利益之苦。因而人们一般都不愿意居为这种抵押权人，并在房地产权人不能提供其他担保形式时，不愿与之交易，从而使他们难以取得交易利益;三，房地同一原则，未能将对土地的权利和对房屋的权利分开，不利于对各种权利人提供充分保护，也不利于界定各种权利和利益。[page] 根据以上的利弊分析，结合我国房地产抵押的实践，我国房地产抵押应在确认房产和地产同时抵押的同时，承认房产和地产分别抵押。既贯彻了房产和地产的权利主体一致原则，又充分利用了房屋与土地使用权的经济价值，实为妥善之举。 |
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