| 问题 | 所有权保留纠纷审判实务研究 |
| 释义 | 【内容提要】所有权保留制度由于其独特的信用供与功能，在保障债权清偿、减少交易风险及不确 定性方面具有相当大的优势。我国《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同 中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”，从而赋 予所有权保留以合法化的地位。但是，由于该条仅对买卖合同双方当事人的所有权保留 设定权予以肯定，而未涉及保留所有权标的物范围、出卖人的取回权、买受人的期待权 等所有权保留制度的具体内容，从而给司法审判中所有权保留纠纷的处理带来了相当大 的困扰。 【正 文】 [案情] 案例一：2000年12月，甲乙两公司签订一份音响系统工程合同书，约定由乙公司负责 甲公司音响系统工程的设计、供货、安装、调试，工程总造价为人民币150万元;并约 定在甲公司未付清合同款时，设备器材的所有权归属乙公司，如甲公司按合同所到期限 不能兑现，有1个月的协商期，协商期结束，甲公司仍然无法履行合同，乙公司有权拆 回价值相当于甲公司未兑现款项的器材;如因甲公司原因一时无法拆回器材的，则乙公 司按0.75%收取合同未付款的日滞纳金。后因甲公司缺乏资金，合同未能履行。双方遂 又签订了音响项目补充协议，约定甲公司应于2001年8月3日、8月11日分别向乙公司支 付工程款10万元。但甲公司后又以资金不足为由拖欠款项，并通知乙公司暂停施工。截 止甲公司通知时，乙公司已完成的工程造价为17万余元。因双方协商不成，乙公司诉至 法院，要求判令甲公司返还价值人民币17万元的音响器材，并支付滞纳金。 案例二：2000年5月9日，甲乙两公司签订《厂房转让协议》一份，约定甲方将其协议 取得的一幢厂房的所有权转让给乙公司，转让价款为人民币470万元，分别于2000年11 月、2001年3月底前各支付235万元，并约定如果乙公司不能按期支付后235万元，厂房 产权仍归属甲公司。协议签订后，甲公司依约将上述厂房移交给乙公司。但是乙公司仅 支付了转让款人民币380万元，余款人民币90万元拖欠未付。甲公司遂于2004年4月起诉 乙公司，要求其承担付款责任，并得到法院支持，判决乙公司应当支付尚余房款及其余 利息。判决生效后乙公司仍不履行判决义务，甲公司于2003年10月申请执行，但未执行 到位。甲公司认为依据双方协议约定，其仍享有系争厂房的所有权，故要求收回房屋， 但在收回房屋过程中，发现系争厂房已被丙公司占用，故请求法院判令丙公司迁让。但 甲公司未能提供系争厂房的房地产所有权凭证。 [page] [评析] 上述两则案例中所蕴涵的所有权保留条款方面的问题主要包括以下几方面：一，所有 权保留条款的适用范围为何;二，买方未按照约定支付价款时，卖方取回标的物的行为 性质如何;三，合同债权请求权与所有权保留担保权之间的关系如何;四，所有权保留 标的物发生添附时，如何行使取回权;五，在标的物所有权瑕疵情况下，如何判定所有 权保留条款及关联合同的效力;六，所有权保留的设立及与其他权利的冲突。 一、买卖合同中所有权保留条款的性质 保留所有权是指在商品交易中，根据法律规定或当事人的约定，出卖人移转财产的占 有于买受人，而仍保留对该财产的所有权以作担保，待买受人交付价金或完成特定条件 时，该财产的所有权始发生移转的一种法律制度。(注：余能斌、侯向磊：《保留所有 权买卖比较研究》，《法学研究》2000年第5期，第74页。) 尽管各国物权变动法律理论构造不同，从而对所有权保留的具体称谓也不尽相同，(注 ：德国因其采物权行为理论，并以物权行为负有条件构造所有权保留制度，而称之为“ 所有权保留”;英美法系国家不区分债权行为与物权行为，认为是对买卖契约负有条件 ，并发生保留所有权之效力，而称之为“附条件买卖”。)但从其内容来看，所有权保 留制度之核心是所有权的附条件转移，并同时以延缓所有权转移这一方式而对债务清偿 产生实际的担保效用。故从性质上看，所有权保留实质为一种权利移转型的非典型担保 ，(注：近代立法上所谓的担保物权通常指的是抵押权、质权、留置权等限制物权型担 保物权，但在广义的学理、判例以及最新的立法实践中，人们还将一些以权利本身的移 转构成的物的担保，列为担保物权的一种类型。参见孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研 究》，法律出版社1998年版，第17页。)并有着与普通物移转型担保不同的特性。这种 特性主要体现在所有权保留合同当事人在权利义务结构的特殊性上，具体表现为买受人 的期待权和出卖人的取回权两个方面。 对于买受人的期待权，虽然在其性质认定上存在着诸多争议。(注：申卫星：《保留买 主期待权论》，载http://www.law-lib.com/flsz/sz-view.asp?no = 1212&spn = 1138 5。)但从其本质看，实质是对所有权保留合同买受人特殊地位的一个概括性的指代性称 谓，也即买受人在取得标的物所有权前所享有的“附条件权利”。买受人“作为期待权 的持有人享受特别待遇，能援用与所有权人相同的法律救济。这个权利的持有人能予以 转移或出质。对侵犯他的权利的行为能要求损害赔偿。”(注：申卫星：《保留买主期 待权论》，载http://www.law-lib.com/flsz/sz-view.asp?no = 1212&spn = 11385。)[page] 对于出卖人的取回权，有关其权利效力的学理探讨也是众说纷纭，但从实际效果上看 ，无妨将之视为一种行使担保权的行为。虽然保留所有权项下的购买建立在以改定占有 移转所有权之上，保留所有权的卖方作为间接占有人，直至全部清偿货款为止，只是暂 时地持有附条件的所有权，但是由于其同时享有的隐含于所有权之中的担保权，其可得 在买方不付款时行使返还权即取回权。该取回权对于所有权保留合同的效力及双方当事 人权利义务所产生的影响，依照具体情况而有所不同。 二、司法实践中存在的几个问题 (一)所有权保留标的物的范围 从各国立法和司法实践来看，尽管具体规定不一，但大多数国家均将所有权保留标的 物的范围限定为动产。《德国民法典》第455条明文规定“保留所有权只能针对动产” ，“无形财产上的所有权及债权，使用许可权等不能作为保留的标的。”(注：沈达明 ：《法国/德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第241～242页。)《瑞士民法典》 除仅承认动产的所有权保留外，还于第715条规定“买卖牲畜亦不得保留所有权”。日 本《割赋贩卖法》即《分期付款买卖法》只限定了宝石、家具、衣料品、家电、汽车、 农用机械、医疗器械等共39个种目的动产得适用所有权保留制度。(注：鲍雨：《国际 上的所有权保留制度》，载http://www.law-lib.com/shopping/shopview-p.asp?id = 11149。)台湾，其所有权保留制度设立于《动产担保交易法》之中，适用范围也不宜将 之扩展至不动产。当然也有对此采取相对宽容态度的例子：意大利法律规定，只要是能 作为买卖合同标的物的，就能保留所有权;(注：鲍雨：《国际上的所有权保留制度》 ，载http://www.law-lib.com/shopping/shopview-P.asp?id = 11149。)法国法律规定 ，“保留所有权能覆盖一切凭定期付款或交货后现金付款条款出售的财产，不管是有形 、无形或因交货而个别化的融通之物。”(注：沈达明：《法国/德国担保法》，中国法 制出版社2000年版，第148页) 那么，对于我国而言，应当对所有权保留标的物的范围作何种限定?是否可得将之扩展 至不动产?这其实也关系到案例二中所涉所有权保留条款的效力。笔者以为不妨对之采 取宽容的态度，承认对于不动产的所有权保留。理由有四： 其一，对不动产设定所有权保留，与设定抵押相较，手续更为简便，效率更高，而且 直接以标的物的所有权作担保，使交易更具有安全性。虽然，保留所有权制度主要是为 克服传统动产担保制度以交换价值牺牲使用价值之弊病，达到物尽其用的目的而产生、 发展出来的，但是，其在手续简便、交易迅捷、便于资金融通方面的功效，同样可以适 用在不动产交易上。即使在公示上存在不利之处，也可以通过登记生效要件原则的贯彻 而加以克服。[page] 其二，不动产所有权的附条件移转，于法有据。《民法通则》第72规定：“按照合同 或者其他合法方式取得财产权利的，财产所有权从财产交付时起移转，法律另有规定或 者当事人另有约定的除外”。最高法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干 问题的意见(试行)》第84条规定：“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条 件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。”这无疑都为不动产所有权转移的附 条件，提供了法律依据。 其三，不存在与传统法律理论构架的冲突。与动产所有权保留所引发的对传统法律理 论构成的颠覆不同，不动产的他人占有、使用、用益，一直为人们所承认，故对不动产 设定所有权保留，毋庸面对“动产占有改定”所带来的传统法律理论诠释上有关不占有 质和流质的法律规避行为嫌疑的冲突与矛盾; 其四，符合当事人意思自治的合同自治原则。合同自治即指契约只要不违反法律规定 和社会公共利益，当事人有权自主决定其具体内容。《合同法》第4条也规定了“当事 人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干涉”。故合同当事人得自 由协商约定不动产所有权附条件转移。 另外，正如 “让与担保被广泛采用的原因之一在于，让与担保标的物比起质押、抵押 而言，更为广泛，便于当事人选择使用，故凡是依法可以转让的财产，包括不动产、动 产所有权、企业所有权、他物权知识产权以及正在形成过程中的权利均可成为让与担保 物的标的物。”(注：王建源：《让与担保制度研究》，载于梁慧星：《民商法论丛》 第10卷，法律出版社1998年版，第760～761页。)在条件成熟的情况下，通过立法和司 法解释的完备，甚至可以考虑将所有权保留的标的物延伸至包括知识产权在内的更广的 范围。 (二)买方未按照约定支付价款时，卖方取回所有权保留标的物的行为性质 对于出卖人取回权的性质及效力，学理上存在着诸多争议，主要的学说包括“解除权 效力说”、“就物求偿说”、“附法定期限解除契约说”等等，(注：王泽鉴：《民法 学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，177～181页。)其中“就物求偿说 ”认为“附条件买卖所规定之取回制度，应解释为系出卖人就物求偿价金之特别程序; 从整个取回制度而言，其内容与强制执行基本上似无差异。其取回类似强制执行法的查 封;买受人之回赎类似强制执行法的撤销查封;出卖程序类似强制执行法的拍卖程序 ”，成为通说，且已为我国大陆学者所广泛接受。(注：汪淑华、梅瑞琦：《所有权保 留制度中出卖人取回权的法律性质——就物求偿说之检讨》，载http://www.dffy.com /faxuejieti/ms/200312/20031211182502.htm。)[page] 但是，上述学说，无论是“解除权效力说”、“附法定期限解除契约说”，还是“就 物求偿说”，虽然均可自成逻辑体系，但因所有权保留制度在合同当事人权利义务配置 上的特殊性，而都存在难以自圆其说之处。(注：汪淑华、梅瑞琦：《所有权保留制度 中出卖人取回权的法律性质——就物求偿说之检讨》，载http://www.dffy.com/faxuejieti/ms/200312 /20031211182502.htm。)对此，笔者以为，从司法实践便易角度 考虑，在处理所有权保留条款纠纷时，可不必拘泥于具体的学说理论，但必须明确以下 三点： 1.承认取回权制度区别于合同解除制度的独立性价值，避免将取回直接认定为合同的 解除。出卖人依据所有权保留条款取回标的物，其实是一种实行担保物权的行为，并不 意味着双方合同债权债务关系的结束或消灭，其与买受人之间另需通过再出卖程序，折 价抵偿、拍卖等方式予以清算。取回权具有独立的物权和债权法上的效力。 2.合同的解除，应满足必要的实质要件和形式要件。并非任何违约行为都可解除合同 ，如双方未特别约定解除条件，则应当符合《合同法》第94条及第96条关于合同解除的 法定实质要件和形式要件。为避免当事人交易意图轻易受挫，在最大限度上促成交易， 法律对于作为解除权发生前提的债务人违约提出了较高的标准，只有在债务人根本违约 的情况下，(注：王利明、姚辉：《完善我国违约责任制度十论》，载http://www.law-lib.com/lw/lw-view.asp?no = 218。)即迟延履行主要义务，经催告后，在合理期 限内仍未履行或者致使合同目的无法实现等情形，方可解除合同。此外，还应当将解除 合同的意思表示通知对方，方发生解除合同效力。 3.在某些情形下，出卖人取回标的物的行为，可具有解除合同和行使取回权两种属性 。一般情况下，当事人再取回标的物后，当再出卖并就所获价金受偿，如有未填补之损 害，则还可向买受人主张，但是出卖人取回标的物后，买受人没有请求再出卖，或者出 卖人在一定期限内，未将标的物再出卖的，则得确认合同解除。另外，在违约责任中包 括取回标的物之内容时，也可能形成这种竞合。 前述两个案例中：案例一，对于甲公司没有依约支付价款的违约行为，乙公司既可依 据所有权保留条款行使取回权，亦可根据约定的违约责任将设备拆回并要求滞纳金。如 仅行使取回权，则按照取回权法理，应再给予甲公司一定的宽限期，要求其付款，并为 之保留标的物，或者将取回之标的物再出卖，并就不足部分要求补偿。对于这种救济方 式，由于双方已为价款的支付问题签订补充协议，且甲公司支付不能已成为无争议之事 实，且合同也明确规定了一个月的协商期，故再给予宽限期实际已无必要。而且因双方 签订的不仅仅是买卖合同，更因项目承包而具有承揽属性，故即便要再出卖而弥补，也 无同类可比性。事实上，双方对于这种尴尬情形或许已有预见，故将乙公司拆回设备器 材的条件、方式，在违约责任条款中作了相当明确的约定，并就因甲公司原因所造成的 迟延取回设备器材的情形，约定了相对较高的滞纳金。故尽管双方设定有所有权保留条 款，乙公司起诉时也未要求解除合同，但分析其实质，却是一个解除合同损害赔偿之诉 ，而并不仅仅是取回权的确认。因此，法院在审理时应予以释明，要求其明确是否主张 解除合同，并在乙公司不愿解除合同时，主动确认合同解除。[page] 案例二，实质是取回权确认之诉，只是因所有权保留标的物是不动产，而取回方式有 所不同，为要求第三人迁出。虽然同样是要求取回标的物，但不宜将原告要求收回房屋 的行为视为解除合同的意思表示。虽然买受人迟迟不付价款，经过强制执行亦未履行， 应已满足合同解除的实体条件，但在债权人没有就违约损害进行主张，亦未为解除合同 意思表示的情况下，不宜认为原告要求解除合同。原告仍然承担在被告支付余款后，转 移房屋所有权的义务。在买受人主张再出卖请求权后，就转售不足部分可得要求损害赔 偿。在该案标的物为房屋的特殊情况下，甚至可以出租房屋以就租金抵偿。 值得一提的是：取回权得到确认后，仍需就双方当事人的债权债务关系进行清理，在 买受人明显不可能赎回标的物的情况下，为避免讼累，法院是否可得主动就合同解除及 损害赔偿予以干涉?对此，笔者以为，民事诉讼的一大原则是不告不理，虽然避免讼累 的出发点良好，但出于维护公民诉权处分自主权考虑，仅在买受人请求解除合同并清理 债权债务关系时，法院可一并予以处理;如买受人不提出，则不宜过分干涉其权利。但 如果买受人尚未支付任何价款，法院也可主动确认合同解除。 (三)合同债权请求权与所有权保留担保权之间的关系 案例二中，原告已就该房屋买卖纠纷提起过诉讼，其债权也已得到法院确认，并进入 执行程序。在此情况下，再予受理该房屋的迁让纠纷，是否有违一事不再理之原则?对 此，笔者以为，所有权保留合同的债权请求权与所有权保留担保权之间是相容并存的， 法院对于债权请求权的确认，不应构成对物权请求权的阻却。 首先，保留所有权作为一种非典型担保，可得用于担保债权的实现。根据担保法理， 主债权未得实现情况下，可得行使担保权。虽然保留所有权为非典型性担保，但并不能 抹杀其担保性权利的本质属性，原告在被告违约、强制执行仍不得实现债权的情况下， 要求实现担保权，应予准许。 其次，原告要求第三人迁出，属于行使取回权的正当行为。根据双方约定，买方不能 按期支付价款的，厂房产权仍归原告所有。故在被告违反约定拖延支付价款的情况下， 原告当享有系争厂房的所有权，现其要求收回系争厂房的使用权，将自己的所有权回归 圆满状态，应合情合理，于法有据，为正当行使取回权的行为。 再次，法院对于债权请求权的确认，并不构成对物权请求权的阻却。正如前所述，行 使取回权，并不意味着合同的解除，而仍然处于合同债权的实现过程之中。行使取回权 之后，或者由买受人支付价款而赎回，或者与再出卖程序相结合而弥补损失，而非单单 取回标的物就了结。实际上，仍属于债权清偿的方式之一。故即使确认取回权，也不存 在与原来判决的矛盾之处，并无与前一判决的效力冲突之虞。[page] 最后，更进一步说，法院对于继续履行的确认，亦不应认为构成对债权人合同解除通 知权的阻却。继续履行与解除合同，均为因违约而产生的责任形式或后果，且一般情况 下，存在发生时间上的先后关系。仅当债务人的违约行为符合法定解除条件规定之情形 ，如迟延履行债务致使合同目的无法实现的，债权人方同时享有继续履行和解除合同的 选择权。另外，合同法也未排除一方当事人先要求继续履行合同，后发现继续履行不可 能的情况下，解除合同的通知权。故法院对于继续履行的确认，不应构成对债权人合同 解除通知权的阻却。 (四)保留所有权标的物发生添附时如何行使取回权 添附为附合、混合、加工的总称，案例一中，甲乙两公司间的音响系统工程合同如得 到履行，则会发生部分音响器材的附合。双方纠纷发生时，因甲公司尚未装修完毕，故 拆回添附物还较为容易操作实现。但如甲公司已装修完毕，在强行拆回器材将导致较大 损失的情况下，是否可以取回，又如何取回，便成为一个问题。 所有权保留设立的主要目的之一，是为出卖人的价款债权提供担保。如不承认取回权 的追及性和适度扩张，则出卖人出于对标的物被任意附合、混合、加工而影响其权益之 顾虑，可能会对买受人对标的物的利用加以诸多限制，而难以发挥所有权保留制度的实 效。故，为免出卖人后顾之忧，使其价金债权得以顺利实现，同时也便于买受人对标的物的自由利用，达到交易目的，形成买卖双方的权益均衡，不妨承认取回权的追及性，将其效力适度扩展至添附物、加工物。但是，为了避免过分偏重出卖人利益而有损买受人权益，对于所有权保留的延伸扩张，宜以当事人间的特别约定为前提。 在如何取回问题上，取回权的行使，本以标的物的同一性为前提，如添附于他物之上 的标的物容易取回，也不造成额外损害，那自然不存在障碍，如法国法上“对于被迫回 之物与出售之物不是同一物，或者物经过加工改造或被合并入另一项财产，判例倾向于 有利于卖方的解决办法”，“对于加工改造，如在货物上的加工不阻碍对货物的辨认， 而且费用不高就不阻碍追回的申请。合并入另一物的物，只要能很容易取出并不引起很 大的损坏，取回应该是可能的。”(注：沈达明：《法国/德国担保法》，中国法制出版 社2000年版，第150～151页。)但是如果标的物已与他物混同，或强行取回会造成较大 损害，笔者以为，可以区分动产和不动产而加以不同对待：如果是动产附着于动产，可 得对附着物行使取回权并对变价所得价款优先受偿，但是取回权行使的范围应当以出卖 人价金债权的范围为限，不可滥用(注：该种方式，在台湾地区所谓的法律中也是有例 可循的，参见台湾地区所谓的《动产担保交易法》修正案第4条，载http://www.61aw.idv.tw/law/%E95.doc。);如果是动产附着于不动产，由于不动产的价值一般都远远高 于所有权保留标的物，则如任由出卖人自由取回，对于买受人利益过于不利，对之，应 给予买受人一定的宽限期，期限内仍不按约支付价款的，可由买受人选择由出卖人单独 取回标的物，或者将不动产拍卖变价偿还。另外，如该不动产为非买受人所有时，则出 卖人应当对权益人的不动产修复费用予以补偿后方可取回，该支出得作为对买受人的债 权得以偿还。[page] (五)在标的物所有权瑕疵情况下，所有权保留合同及标的物再转让合同的效力如何 这里的所有权瑕疵，特指不具备所有权，以及因设立所有权保留而使所有权处分受到 限制的情形。对于没有所有权而进行所有权保留买卖的，根据《合同法》第51条“无处 分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该 合同有效”这一条款，可作推论，如果出卖人在取得所有权前，将标的物以所有权保留 方式让与买受人的，应当由权利人追认，或者事后取得所有权或处分权的情况下，合同 方为有效。如德国法上就规定，“买方能在还没有属于他的，但他必须购买的物上保留 所有权”，但“买方必须事后取得所有权，这样的协议才有效。”(注：沈达明：《法 国/德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第242页。)案例二中，出卖人直至起诉 ，仍未能提供系争厂房的房地产所有权凭证，不能证明其对标的物享有所有权，该买卖 合同应认定无效，双方互相返还。当然，出卖人可得对买受人占用房屋期间的使用费， 主张折抵应归还的已付价款。 对于所有权保留合同出卖人、买受人在合同履行期间转让标的物的，我国目前尚未将 登记公示制度引入所有权保留制度，今后如果所有权保留登记公示制度得以建立，那么 已登记的所有权保留当具有对抗第三人的效力。现在所有权保留均未作登记的情况下， 处理的基本原则宜为：动产可得善意取得;不动产，以是否已办理不动产所有权变更登 记手续，来决定再转让合同是否有效。但需要注意以下特殊情形： 一是，第三人在非善意情况下与出卖人签订合同，且已办理变更登记手续的，应否承 认第三人对标的物的所有权?虽然我国对于不动产所有权的移转采取登记要件主义，以 是否登记作为一物二卖情形下所有权归属的判定标准，但是，在第三人明知不动产已设 定所有权保留，仍与出卖人交易，故意损害他人利益的情形下，再一味坚持登记要件主 义，对所有权保留合同的买受人来说，有失公平。故可援用《合同法》第52条第2款“ 恶意串通，损害第三人利益的，合同无效”之规定，认定再转让合同无效，买受人可得 申请撤销该不动产所有权变更登记。 二是，出卖人以指示交付方式，将动产标的物加以转让，第三人可否主张善意取得完 全所有权，而对抗买受人期待权?对此，因买受人可得基于其对出卖人的债权主张留置 ，留置作为担保物权，当具有高于普通债权的效力，而且善意第三人在指示交付场合， 应当承担更高注意义务，故在这种情况下，买受人的期待权不受影响。[page] 三是，依照债权债务转让之法理，出卖人和买受人在一定情形下，可得再转让所有权 保留标的物，即：出卖人通知买受人，并告知再受让人所有权保留情况的，可得再转让 ;买受人经保留所有权出卖人同意后，可将标的物作附条件的所有权移转，或者订立纯 第三人收益合同，把其取得标的物的完全所有权的权利转移给第三人。这里还需要明确 的是，如出卖人转让债权，所有权保留应视为一同移转。(注：法国最高法院曾通过几 个判决确立了以下规则：保留所有权当然随着货款债权而转移，理由是其认定“保留所 有权这种担保是债权的从属物，因此不管债权是以什么方式转移的，保留所有权的移转 一律实现”，“当事人当然能以约定排除转移。但是此项约定将使保留所有权失去其效 益。卖方一旦不是货款的债权人就不能行使追回权。”此外，“鉴于保留所有权与货款 债权之间的联系，此种担保不能为担保另一项债权而独立转让。如果转让的债权只是债 权的一部分，学者主张所保留的所有权仍属于债权出让人。其理由是除非有相反的约定 ，应推定他打算保留此项担保”。参见沈达明：《法国/德国担保法》，中国法制出版 社2000年版，第150页。)针对零售企业的特殊情况，可推定出卖人默示同意对所有权不 附条件的再转移。(注：郑冲、贾红梅译：《德国民法典》第929条，法律出版社1998年 版，第228页。该条规定，期待权持有人能予以转移，除非有不同约定。但对违反的制 裁是判决支付损害赔偿，而不是让与的撤销。) 需要指出的是，如第三人侵害所有权保留标的物，何者得有权起诉主张救济?应当说， 出卖人基于所有权，买受人基于期待权，均可要求返还财产或排除妨害。但在第三人侵 夺标的物的场合，出卖人仅得要求侵权人将财产返还给买受人。另外，对于第三人侵害 标的物致损但不可修复原状，应当由何人向加害人请求赔偿及具体赔偿数额多少的问题 ，一直存在着诸多争议。(注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版 社1998年版，第229页。)对此，笔者从便易操作即实际解决纠纷角度，认为不妨可以采 取以下原则：如果标的物的残留价值，大于买受人已支付价款的，仅可由出卖人主张损 害赔偿;如果标的物的残留价值，小于买受人已支付价款的，则出卖人与买受人得共同 主张，并按照比例分获补偿。 (六)所有权保留的设立、公示及与其他权利的冲突 对于所有权保留的设立方式，各国规定不一，有的较为宽松，如意大利，仅凭意思表 示一致就可以成立，但是非经登记不得对抗第三人;法国甚至“约定保留所有权可以用 口头，但事实上因为证据上的理由，一般用书面合同。”(注：沈达明：《法国/德国担 保法》，中国法制出版社2000年版，第242页。)日本对于分期付款买卖，即使没有设定 所有权保留的，也可以推定商品的所有权由出卖人保留。(注：鲍雨：《国际上的所有 权保留制度》，载http://www.law-lib.com/shopping/shopview-p.asp?id = 11149。) 我国虽然没有关于书面方式设立的明确规定，但考虑到所有权保留毕竟还是属于一种非 典型的担保方式，而且在所有权保留制度尚未完善的情况下，还是宜采用书面方式明示 设定，以减少不必要的纠纷。案例一、二中的所有权保留就是采用书面设定方式。另外 ，在设立的时间上，德国法上规定“在不附带条件转移所有权之后，仍能事后约定保留 所有权。”(注：沈达明：《法国/德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第241页 。)我国也不妨予以参照。[page] 对于所有权保留的公示，立法模式主要有意思表示主义、登记要件主义、登记对抗主 义。但无论采取何种立法模式，最根本的就是安全性与效率性的取舍和平衡，以及实践 中的可操作性。故对于我国而言，可以借鉴已有的担保物权设立模式而采取不同的公示 原则：对于属于《担保法》第42条规定的必须办理抵押物登记手续的标的物，采取登记 生效主义，即“登记”为保留所有权的成立要件;对于《担保法》第42条规定的除航空 器、车辆、船舶等以外的价值较大的动产，宜采取登记对抗主义，即已“登记”的保留 所有权，可对抗第三人;对于一般动产，则采取意思表示主义，合同当事人协商一致以 书面方式外示，即可成立。 那么，依法设立的保留所有权作为一种非典型担保性权利，与标的物上其他担保物权 及物权性债权的对抗效力如何? 对于抵押权与保留所有权之间的冲突，基本原则是按照设立的时间先后确定效力的先 后顺序。如果是先设立抵押权，后为所有权保留买卖的，根据《担保法》第49条的规定 ，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人，并告知受让人抵押物已抵押 的情况，否则转让行为无效，故如出卖人将抵押物买卖通知抵押权人并告知买受人的， 可设定所有权保留，但抵押权优先于所有权保留受偿。但是，如果动产抵押未作登记的 ，虽然买受人还未取得完全所有权，但其权利已属于类似所有权，而且标的物由其占有 使用，故可得承认买受人的善意第三人地位，对抗抵押权。 对于质权，因所有权保留买卖中，出卖人应当将标的物交付买受人占有，故先为所有 权保留买卖，再设立质权的可能性不大。唯一有可能的是主要是买受人在未取得十足所 有权前设定质权，对此，如所有权保留已登记，则可对抗善意第三人的质权;如未登记 ，则第三人可善意取得质权。 对于留置权，留置权制度之价值直接体现为保障留置权人债权实现，赋予其对抗包括 所有权人在内的其他一切权利人就标的物优先受偿的权利，而所有权保留合同的当事人 ，无论是出卖人还是买受人，其权利都不足以与完全所有权相较，亦不能对抗留置权， 故保留所有权与留置权发生冲突时，不具有对抗效力。 引用法条： [1]《法学研究》 [2]《中华人民共和国民法通则》 [3]《主期待权论》 [4]《割赋贩卖法》 [5]《民商法论丛》 [6]《厂房转让协议》 [7]《中华人民共和国合同法》第四条 [8]《权买卖比较研究》 [9]《分期付款买卖法》 [10]《中华人民共和国合同法》第九十四条 [11]《中华人民共和国合同法》第九十六条 [12]《中华人民共和国合同法》第五十一条 [13]《中华人民共和国合同法》第五十二条 [14]《中华人民共和国担保法》第四十二条 [15]《中华人民共和国担保法》第四十九条 [16]《中华人民共和国合同法》第一百三十四条 [17]《法国/德国担保法》 [18]《让与担保制度研究》 [19]《民法学说与判例研究》 [20]《德国民法典》第四百五十五条 [21]《瑞士民法典》第七百一十五条 [22]《动产担保交易法》第四条 [23]《德国民法典》第九百二十九条 [24]《国际上的所有权保留制度》 [25]《完善我国违约责任制度十论》 [26]《问题的意见(试行)》第八十四条 [27]《留制度中出卖人取回权的法律性质——就物求偿说之检讨》 |
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