| 问题 | 重估诚实信用原则之价值 |
| 释义 | 自己与某种社会关系中的对方的利益捆绑在一起──从寻求众人安定的角度──加以考量的。这一点有必要提出来，明确为“个体本位”。当将这两点与民法的权利本位结合起来，我们就能以一个更简洁的形式概括反映民法的基本特质，即民法具有“权利──自我──个体”本位特征。 (三)作为民法“帝王条款”的诚实信用原则与民法在本位特征上是相冲突的 如果不把诚实信用原则置于民法最高指导原则的地位之上，应该说在本位特征方面，两者是可以相容的。如前文所指出的，作为权利本位的民法，在其体系内部并不排斥一定的以义务为本位的成分。相反，这一部分同样是使民法的本位特征在现实意义上得以实现的法律机制的要素。民法仅从明确权利的一面作出规定是不够的，还须从义务的一面作出规范，方堪称周全。但是，如果诚实信用原则是居于民法最高指导原则地位，那么，其“义务──他人──秩序”本位特征就将与民法“权利──自我──他人”本位特征构成冲突，从而，被设定为民法最高指导原则的这一精神规范无从承担民法的统率作用。这一矛盾表明把诚实信用原则作为民法“帝王条款”(或最高指导原则)存在致命伤。而且，这一矛盾发生于法的逻辑方面，为强调体系化思想方法的大陆法传统所忌讳。 二、从诚实信用的人类实践史角度进行的考察 1、自存在人类社会始，人类就开始了对诚实信用的追求，为之付出资源甚至鲜血、生命。而诚实信用在人类社会的每个“拨乱反正”的时代总是能找到自己现实而又理想的实现(也应当承认诚实信用对一个时代的“拨乱反正”的作用是至为关键的)。这所谓的“理想”，在古代，意味着是从事这种实践的统治者的理想。但古代的人民与这种实践及其目标的实现之间的关系是怎样的呢? 一些国家历史上无近代民法传统。我国就是如此。但其历史反而或许能更好地反映诚实信用与人民及其民事命运之间的关系，因为我们可以有如进入一个社会实验室，更纯粹、更集中地考察历史对这一理当为民法所关注的题目曾经给出的逻辑。 (1)第一个例子──成吉思汗与窝阔台汗统治时期 成吉思汗建立蒙古帝国的军事斗争是无比暴虐血腥的。当时的世界范围，战乱所及之处无异于人间地狱，难以计数的屠城和其它暴行充斥史料。成吉思汗征战杀伐的支撑力量，毫无疑问首先来自经过他治理的蒙古社会。对比他治理前后的蒙古社会，我们可以发现他的“文治”功夫[6].成吉思汗始终“把忠诚信义作为处理内部关系的根本指导原则”。[7]“他把忠诚实信作为最高道德加以灌输”。[8]围绕扎撒的立法与执法成为至关重要的治理手段。但是，问题是这种忠诚信义的努力虽然在英明君主时期使人民的实际生存境遇终究有所改善，但并没有使君主之外的任何人的各种生存利益的保障水平得到质的改变，剥夺人民利益的权力，只是从混乱的掠夺者手中转到君主之手。忠诚信义只是使臣民顺服而已，而不能代表任何更为进步的观念突破，特别是在近代民法意义上的观念的突破。志费尼说，“他们(指蒙古人—作者注)的服从和恭顺，达到如此地步，一个统帅十万人马的将军，离汗的距离在日出和日没之间，犯了些过错。汗只需派一名骑兵，按规定的方式处罚他，如要他的头，就割下他的头，如要金子，就从他身上取走金子。”[9][page] 现在让我们看一看同时代的另外的两件事情，以为进一步的证明。一是成吉思汗死后作为其指定的政治继承人的窝阔台下令挑选四十名年青美貌、性情和顺的贵族少女并良马作为殉葬(虽然这只是一种具有沿袭旧例性质的举动)。[10]二是《世界征服者史》一书专门记载了窝阔台热衷给臣民以意想不到的赏赐，以博“仁爱和乐施之名”[11]的诸多事例。该书在同一部分同时提到“将谈一个有关他凶残严酷的故事，以此大家不仅可以知道他的恩泽怎样溥施，而且知道他的仇报和恶峻怎样惩治。”[12]这件事是关于某千户的部落中，因谣传有诏括该部少女配人，有女待嫁的人家就忙着在族内嫁女。窝阔台听到后，无疑感到有伤其仁慈之名，就命令所帅军队当着她们的弟兄、丈夫和亲属的面对该部四千名七岁以上当年许配人家的少女进行了集体强奸。而事后，少女们或充后宫，或配给官庭奴仆，或送至妓馆和使目馆居侍候旅客或随由在场的人带走。[13]该书作者最后写道，“这是他的诏令严厉执行，他的军队(当指受害人的弟兄、丈夫和男性亲属――本文作者著)顺从的一个绝对证明”。[ |
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