| 问题 | 物权公示效力的再解读 |
| 释义 | 一、引言 沿着德国民法发展的轨迹前行，可以看到物权变动贯彻了有形化的思路，即让抽象无形的物权在变动时穿上具体可视的外衣，这就是物权公示原则。[1]在理论层面上，认识和了解物权公示规则的切入点不少，如公示的缘起、合理性等，但本文主要在尊重我国物权法草案选择的基础上，关注这个规则的实用性，言明其法律效力。具体而言，根据既有法律经验，物权公示的效力为：(1)推定力，即通过特定公示形式推定物权存在与否、如何存续的客观状态;(2)决定力，即物权变动要由具体公示形式提供支持，否则，在通常情况下物权不能变动;(3)公信力，即为了保护交易安全，善意第三人得以在无权处分的情况下确定取得物权。[2] 应当说，这三重效力属于物权法常识，大家耳熟能详，本文之所以对它们进行再解读，基本考虑为：(1)公示的效力源于数百年前的德意志法律，[3]其固然经历了时间检验，但对于法律移植，常理是时空变换可能减弱规则的正当性，或者转化特定概念和规则的本有之义，那么，现时我国原样照搬如此效力规则，其妥当性当然要经受进一步的检验，特别是要澄清一些大家习以为常的认识误区;(2)受制于教导和教义特性，教科书对公示效力的论述充斥着法律技术规则的意味，这种论证方式应当不是唯一的，在此根基上将视野稍微转向社会层面，所得的结论也许会更有力，毕竟，法律制度效力是最接近人们生活的部分，把它放在社会现实背景下进行考察，将更有整体性和有机性。 二、物权公示的推定力 在社会学意义上，自人类个体有了权利意识，人类群体有了分配规则，物权就必然存在，它是个体和社会发展的基石。但是，法律术语和规范机制意义上的物权却没有“草根”性，它是法律精英采用抽象手法从现实中总结出的简约概念和规则，虽然源于社会生活，但在法言法语的装饰下，已经不再是人们从生活中获得的直接知识，而是通过专业训练才能掌握的间接知识。为了让普通大众能感知并亲近物权，这种抽象的纸上权利应回归社会母体，而达到该目的的技术手段就是让其具有能为世人辨别的有形外观。我们对这种手段很熟悉，如表明自己身份的证件，证明专利权的专利证书，标注自留地范围的界石等，都是具体的权利外观。正是它们划定了主体自身和他人的权利界限，结果是人欲有节和物流有序。 在物权法中，公示就是权利外观，不动产登记和动产占有就是具体物权的外观。谈物权公示，不能不提及物权法定，因为它们具有结构上的必然联系：物权法定固定了我们所能设定的物权类型与内容，指向客观存在的权利;物权公示则指向我们实际享有的主观权利，它通过具体外观向世人展示特定权利主体与特定物之间的直接联系，并以此沟通具体的主观权利与物权法，最终落实物权法定原则。由此，物权与债权产生了巨大分野，前者为法定要式，后者是否要式、形式如何通常交由私人自治，之所以如此，是因为法律对这两种权利的想像图景不同：债权是相对性的，只约束具有直接法律关系的当事人，与外人无关;物权具有绝对性，其明晰主体是物权人，背景则是“面目模糊”的社会公众，为了避免社会公众遭受被物权人排斥的风险，物权法就要强行规定物权外观。在如此的想像空间中，物权法离不开物权法定，而物权法定要得以落实，一定需要物权公示的辅助。[page] 有了以上知识背景，我们接下来考虑这样的现象：我们到商店买东西，通常不会对货物权属产生疑虑，因为在我们社会经验中，商店货物的权利外观与实质权利相互印证，但这种印证在我们买二手房、二手车时要大打折扣，我们首先想到的是出卖人是否为真的权利人。这种顾虑很正常，因为任何一个理性人都不会也不愿与不可信任、难以信赖、缺失信用的人打交道、做交易，而法律又怎样才能合理地确保权利外观与实质权利的一致性，从而建立当事人的确信呢? 从根本上来讲，法律对物权外观的选择应当反映财产交易实践的客观要求，交易成本是一个重要的考虑因素，公示推定力就是实现交易成本最小化的规则，它与唯物辩证法的“内容决定形式”相反，通过“形式推定内容”的方式，让权利外观代表权利的实质内容。如此一来，只要交易对象有法定权利外观，法律担保它通常为真实权利，交易者无需再劳心费神辨别权利真伪，交易成本当然随之降低。 这一点对不动产物权尤为重要，因为不动产具有较高的稀缺性，其上形成的利用层次与交易关系远比动产复杂，如果将证明与调查权利真实性的义务完全配置给当事人，就可能会因为交易费用过高而严重影响物的利用效率，由国家控制的经由合理程序操作的登记机制却没有这样大的外部性。[4]通过登记的推定，不动产物权状态将一目了然，其结果就是：(1)积极推定，即登记内容表征不动产物权状态，登记簿中的权利人是真实权利人，但是这不能保证权利人实施的交易必定受法律保护，因为其行为能力和处分权不在推定的范围;(2)消极推定，即原有权利在登记簿上被涂销的，推定所涂销的权利不存在，被涂销的权利人不再是权利人。[5] 与不动产相比，动产数量多得多，在理论上可以无限增加，因而稀缺性较低，其上的利用层次与交易关系也相对简单，如果它也采用登记外观，所增加的交易费用就会抵消所带来的交易安全的积极意义，因而法律将占有作为动产物权的外观，并推定占有者为所有权人。不过，与登记相比，占有的推定力较弱，因为前者是有政府信誉保障的公权行为，后者仅仅是一种社会交易的常态事实，故而，为了保障权利人的利益，《德国民法典》第1006条限定：只有为了占有人的利益，才将占有人推定为动产所有权人。 基于公示推定力，具有权利外观之人不用证明自己权利的真实性，从而减轻了证明负担，因此，推定力属于移转举证责任的程序性的规范。[6]既然推定力导致举证责任倒置，说明这种“推定”并非“确定”，权利外观不必然对应着真实的权利本身，还有被推翻的可能，提出相反主张之人能通过证据推翻法律通过权利外观而对权利所作的初始配置。[page] 在物权法中，作为物权外观的不动产登记和动产占有占据了垄断地位，其他外观形式不能充任物权外观，以上所说的推定力是正是法定权利外观所具有的效力。这在一般情形下没有问题，但是，我国各地区与行业发展不平衡，尤其是城乡发展状况极度不平衡，在一些特殊情形下难以一体适用统一的法定外观。比如，我国农村尚未普遍建立完善的不动产登记制度，农民建造房屋无需不登记，单凭占有房屋的事实就足以证明权利，不动产占有因此就成了权利外观。又如，我国某些地区或行业存在界定物权的习惯方式，如少数民族用特殊标志表明对庄稼、林木或者猎物的权利，渔民用浮标界定捕鱼、养殖权利的范围，而这些标志既非不动产登记，也很难说是动产占有。至少在这些情形，权利外观具有特殊性，法律是否认可它们的推定力，就是一个问题。 从实事求是和具体问题具体对待的立场出发，该问题的答案应是肯定的。不动产登记和动产占有是根据经济生活与交易实践，经由历史发展，而由法律选定的典型物权外观，但它们不应绝对地排斥其他的外观形式，只要其他形式有足够稳定的交易习惯支持，并受到特定公众群体的认可和尊重，就应有效，否则，不但不能给这些公众群体提供稳定的预期，还会破坏他们的生活与交易秩序，增加额外的交易费用。比如，在“抬头不见低头见”的农村社区中，非要农民办理房屋登记是没有效用的，因为登记这种由登记官操作的专家系统在农村社区这样的熟人社会中是一种外来的陌生品，难以达到它在城市这样的现代工商社会中所具有的功能。 其实，正如立法者不知道现实中存在多少种物权一样，立法者也不知道现实中有多少为特定地域或者行业公众所普遍认可的物权外观，在这两方面，立法者都是信息上的弱者。为了弥补这样的信息弱势，针对前一种情况，立法者一方面规定物权法定，一方面又预留了缓和法定的机制;[7]与此同理，对物权公示来说，立法者也应当在坚持法定外观的同时，认可交易习惯认定的公示形式，并赋予其推定力。客观地讲，物权公示无非是为了给社会公众提供透明的权利信息，减少因为信息不对称而产生的交易风险，只要权利形式具有这样的功能，就应得到法律认可。而且，法定权利外观之外的“另类”形式在现实中具有强大的生命力，在司法中屡屡能对抗法定外观对权利的真实性推定，[8]而这种对抗实际上已经赋予它们作为权利形式的正当性。 要让这些“另类”形式在法律上有一席之地，一个很重要的途径，就是在国家立法机构的主导下、在科学方法的指引下、在认真的求知态度的引导下，进行广泛的社会调查，惟有如此，才能提出合理的法律对策;而且，还要与时俱进，即考虑到经济生活实践是在不断发展的，法律要为物权及其外观留下继续发展的空间，以回应社会的需求。这意味着，立法者不能只走精英路线，还要尊重群众的生活智慧;立法不能只是位于庙堂之高而苦思冥想的产物，还应是源于生活、反映生活和回馈生活的产品。不能忘记的是，公示推定力无非是给民众提供了便利、安全、有效的交易工具，公示方式是否好用和够用，最终的发言权还是在人民群众手里。[page] 三、物权公示的决定力 公示推定力使得具有特定权利外观的物权被推定为真实的权利，从而免除权利人证明权利的负担，也向社会提供了确定的权利信息。正是基于公示推定力，抽象的物权得以向世人表征其具体的存在状态，为物权人的利益与物权交易奠定了安全性的基础。不过，公示推定力固然重要，但它主要指向静态物权，只有辅之以公示决定力，才能保障物权交易的动态安全。 物权变动是指特定的物权关系发生变化，典型形态是物权进入交易市场，实现物之价值。虽然法律行为是物权变动的通常原因，但其成立生效并不能直接发生物权变动的效果，还必须进行不动产登记或者动产交付，这就是物权公示决定力的表现，简言之，就是“未公示者不得生效”。这种规则早在古罗马时代就已存在，在罗马法中，“要式物”买卖，需采用“要式买卖”或者“拟诉弃权”的复杂形式，比如，当事人要在若干证人面前，由买方一手持象征物，一手持铜块，声称他用铜块和称购买物品，随后司称用铜块击称，将铜块交给卖方，表示移转物品所有权。[9]这种形式决定物权变动的规则在日尔曼以降的德意志民族法律中表现的尤其突出，形式甚至是各个时期德国不动产法所普遍具有的本质标志，它产生于地方习俗和特定发展情境之中，作为与“公示”概念紧密关联的特质，增补了德国不动产法和物权法。[10]《德国民法典》在物权变动的问题上就要求当事人必须两条腿走路，一是要有进行物权变动的意思表示，二是要有公示的形式，不过，这些形式已经不再固守那些原始的公示技术，而是演化成为相对简便的不动产登记和动产交付。 形式主义物权变动规则的核心在于使抽象的物权交易具体有形，以为世人所认识和把握，它之所以能形成，最重要的原因在于当事人进行物权变动的意思表示不能为其外的第三人知悉，而这种行为的结果却要产生物权的绝对性效力，这就涉及到以特定物权交易当事人为代表的私人利益和以不特定第三人为代表的社会公众利益之间的平衡问题。法律选取的平衡点，就是通过公示决定力为物权交易包裹上连续的、不间断的权利外观，使得交易变得明晰可见，以增加权利人和社会公众对权利交易的安全感。我国现行的民事法律规范对该规则也有所体现，比如《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”;《城市房地产管理法》第35条规定：房地产转让、抵押，当事人应当办理权属登记。[page] 公示决定力固然能保障交易安全，但相应地也提高了交易费用，这在不动产物权变动中表现得最为明显。为了贯彻登记对不动产物权变动的决定力，国家必须设置专门的登记机构，其正常运作必然要花费大量成本，如审查、核实交易正当性的成本，在登记错误时承担因其过错给他人造成损害的成本等;同时，至少为了体现形式上的利益对等性，当事人也要支出一定的登记、查询费用和相应的时间和精力。在形式主义模式下，这些成本是物权交易所必然产生的交易成本，它们在一定程度上降低了交易效率。换言之，形式主义规则的弱项，就是对于交易安全的保护刚性十足，但对交易效率却不能给予足够的照料。 不过，在通常情形，这个弱项是制度选择和设计必须支付的代价，但在某些特定物或者特定物权变动场合，仍然坚守该规则，反倒会画虎不成反类犬。比如，我国目前登记机关的设置以及作业规程没有完全的统一法定化，很容易给当事人的抵押登记带来制度性障碍，如果因为登记机关原因导致抵押登记不能，但抵押人向债权人交付权利凭证，或者当事人向登记机关递交了登记申请，此时，轻易否定债权人的优先受偿权就与当事人本意不符，在相当程度上会减弱交易效率，司法实务的对策是认定债权人已经享有抵押权，但它没有法定的登记外观，不能对抗第三人。[11] 这种不同于形式主义的规则就是“未公示者不得对抗”规则，与公示决定力相比，这种规则中的公示形式产生了对抗力。从理论上说，公示对抗力模式可能会鼓励“一物数卖”，降低物权交易的安全性，因为任何受让人在完成公示形式之前，都不能排除不够诚信的转让人再将财产转让给其他人，并完成公示形式以移转物权，自己最终财货两空。但是，它毕竟给当事人提供了公示的可能性，当事人在由此保留的自治空间里，可以根据自己对交易安全和交易成本的衡量选择是否进行登记。这不失为一种有效的法律政策选择。而且，随着公示技术的发达，进行公示以及通过公示体系查询物上权利会越来越便利，自然会吸引更多当事人选择公示。 以上所说的决定力和对抗力均适用于依法律行为的物权变动，对于非基于法律行为(如继承、事实行为等)的物权变动，公示既无决定力也无对抗力。在这类物权变动中，只要物权变动的原因出现或者完成，就会产生物权变动的实际效果。不过，由此变动形成的物权要进行流转，仍需完成相应的公示形式，否则，在形式主义模式下，法律不允许权利人进行处分，而且，即使在登记对抗力模式下，在客观上也不易处分。比如，继承人在被继承人死亡之时即成为遗产房屋的所有权人，由于其在登记簿中并未登记为该房屋的所有权人，在变更权利人之前，其很难转手出让该房屋。这种规则就是“未公示者不得处分”。[page] 不过，在这种情况下，出于交易效率的考虑，不公示的处分并非当然无效，在该处分结果经过登记机关的认定并为登记后，应认定其产生相应的法律效果。[12]这种做法实际上是要用统一的权利外观来归整不动产物权变动交易，其深层的意义在于用代表国家意志的登记替代习惯中产生的权利形式，在不动产物权领域实现更有效的国家治理。由此，我们也可以看出，交易习惯中产生的“另类”物权形式仅仅止步于推定力，如此物权要想进入流通机制，首要的前提就是获得登记外观，否则，它们是不能产生决定力的。 四、物权公示的公信力 公示公信力就是物权外观值得社会公众普遍信任，法律保护基于这种信任所产生的物权变动后果，它以公示推定力和决定力为基础。公示公信力表明，通过法定外观表现出来的物权足以让普通的社会公众信赖，只要在这种信赖的基础上与这种外观所显示的物权人进行交易，一般都能达到交易目的;更进一步，即使外观与真实权利状态不一致，也不能一概导致已经发生的物权变动失效。比如，甲在出国期间把电脑交给乙保管，乙通过网上交易将该电脑卖给丙。由于乙占有电脑，根据推定力，法律推定乙是所有权人，只要丙不知道乙并非真正的所有权人，而且也进行了交付，乙对电脑的占有就作为受法律保护的公示形式产生相应的公信力，接受交付的丙就能据此确定地取得所有权，甲对电脑的所有权因此就一去不复返。当然，失去所有权的人并不因此成为法律的“弃儿”，他还可以在债法、国家赔偿法等其他法律框架内寻求救济。 之所以如此，主要因为占有代表动产物权是生活与交易经验的总结，基本上反映了交易实践，即使有时候占有不能表现真实的动产物权状态，也仅仅属于少数的例外。按照交易实践的常态制定交易规则，符合人们在交易中的预期，是比较有效率的制度选择。相比之下，不动产登记是政府专门机构通过法定程序进行的，既有政府信用的背景，又有正当程序的保障，登记的内容无疑具有最大的可信度，因而具备相应的公信力。 公示公信力还有一个基本的价值判断，就是与原物权人的利益相比，物权法优先保护以第三人为代表的社会公众利益，原物权人不能通过物权法的救济方式得以保护。在法律保护的框架内，两全其美当然是最理想的境界，但是法律在许多利益冲突事项上都不能两全，而只能“两害相权取其轻”。在上面的事例中，虽然甲和丙都是无辜的，但是物权法只能要么维持甲原有的物权，要么使丙取得物权，公示公信力规则保护的正是丙。当然，并非所有的法律都选择了这种立场，比如，在不动产物权领域，罗马法、法国民法、日本民法均否定登记公信力。应该说，在财产流转性高的交易环境里，公信力规则是更可取的法律政策选择。[13][page] 对公示公信力的理解，应把握客观与主观两层意义：首先，凡具有法定外观的物权，都具有向社会公众宣示相应权利状态的法律效力，潜在的交易者可以信赖这些外观所表征的权利真实性。在一般情况下，当事人不必另求证据以形成权利存在的确信，从而可以减少交易费用。其次，特定当事人对公示应当产生信赖，如果权利外观和真实的权利状态不一致，知道或者在特定交易环境中应当知道这种不一致存在的交易相对人掌握了更多的权利状态信息，他们实际上信赖的是这些信息，而不是公示信息，所以不受公信力规则的保护。就此而言，公示公信力实际上是在“奖懒罚勤”，在鼓励社会公众信赖公示的权利信息，而这也包含了一个法律许诺，即当事人不必另费时费财在公示权利之外寻求更真实的权利。 公示公信力在权利外观正当时固然有用，但其更重要的价值是调整权利外观与真实物权状态不一致的情形，此时，只要第三人信赖该外观，就能为公信力所保护。在这种情况下，公信力规则采取了“将错就错”的策略，将第三人取得的、本属错误的物权拟制为正确，而将原本正确的原物权拟制为不受物权法保护的错误，第三人取得的物权因此具有终局确定性，不受原权利人的追夺，成为如同新生儿一样的“纯洁无辜”的权利。正是在第三人信赖公示这种善意的底线基础上，公信力将错就错地保护第三人利益，同时才能够兼顾真实权利人的利益，而不会一边倒地维护第三人利益。 在实务中，权利外观与真实的物权状态不一致的情况均属难免，有的出于当事人的意思，比如基于租赁、借用、保管关系;有的非出于当事人的意思，比如因被窃而丧失动产占有。出于当事人的意思而发生不一致，进而导致因为公信力而最终丧失物权的，属于交易风险，理性的交易主体应当考虑到这种风险并采取相应措施，比如收取租赁押金、委托给自己信任的人保管等。在这种情况下，通过公信力保护第三人取得的物权，一方面能最大限度地确保物权交易的确定性，有助于增进交易者的信心，另一方面也会强化物权人的风险意识，促使其更谨慎地选择交易对象与交易方式。在此意义上，公信力规则虽然不能完全消除不一致的发生，但是能够在一定程度上发挥促进一致的作用。[14]非出于当事人的意思而导致不一致发生的，因为不属于当事人能够控制或者选择的市场风险范畴，法律不应坚持过强的公信力规则，比如，窃贼占有并处分赃物的，受让人一般不能主张公信力的保护。 还有一个问题需要考虑，即公示公信力旨在保护第三人的利益，而善意取得制度也有相同的主旨，它们之间是什么关系呢?从德国的学理表述与民法典的规定来看，公示公信力和善意取得实际上是同一制度。[15]它们的区别主要在于词语表述：公示公信力强调物权外观形式的高度可信性，善意取得则着重表述第三人的善意。这实际上是一体之两面：正是因为权利外观具有高度可信性，保护不知情的善意第三人才有意义。如果权利的外观普遍不值得信赖，即使第三人是善意的，牺牲真实权利人的利益来保护第三人，恐怕难称合理，在此情形，公示公信力和善意取得都没有存在的正当性。[page] 从域外的法律经验来看，德国、瑞士的民法将善意取得制度普适于所有的物权，法国、日本的民法仅认可其对动产的适用性。之所以会出现这样的差别，可能正出于对公信力规则选择的差异。比如，德国民法之所以肯定登记公信力，很重要的原因在于它有严格的登记程序，在民法典之外存在构制精巧的土地登记法。值得一提的是，德国不动产登记程序的法律属性是司法程序，这样，由精通法律且有独立性的登记官按照合理的程序进行登记，使登记簿记载能够最大限度反映不动产物权的真实状态。[16]与此相反，法国登记机关进行登记审查的范围非常有限，仅仅涉及当事人申请的程序合法性，而不关注实体权利，从而导致登记不具有公信力。故而，要想实现登记的公信力，仅仅有物权法的认可还是不够的，很重要的一点就是要“认真对待不动产登记程序”。 五、结语 物权公示的推定力、决定力和公信力各分其工、各司其职、各负其责、相互协力，为物权变动提供了一套完整的规则体系。其中，推定力指向静态物权，强调以权利外观代表真实权利。在此基础上，决定力强制性地要求物权变动必须具备权利外观的移转程序，使得物权交易具有客观可见的外形。但是，仅有这两个效力，尚不足以解决权利外观与真实权利之间出现偏差该怎么办的问题，公信力为此提供了解决方案，它强化了推定的不可逆性，第三人只要是不知情的善意之人，即可确定地取得物权，真实权利人即使能够证明公示错误也毫无意义。我国物权法理论和草案也建构了这样的规则体系，基本上涵盖了相关要点，但在本文所认识的视角中，也有进一步完善的空间。 |
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