| 问题 | 公证人在不动产物权变动中的作用 |
| 释义 | 人时，始受协议约束。第925条第1款规定：根据第873条的规定在转让土地所有权时应当由出让人与受让人订立协议的，当事人双方应当同时到场向主管登记处表示。在不影响其他登记处权限的情况下，允许任何公证人接受协议让于。此外，民法典第311条、第515条、第2042条等都对法律行为作出了强制性的公证要求。 所谓认证是对行为人身份及其签名真实性的证明。德国民法典第129条规定，公证人可以从事认证活动。公证人认证的文件或者是由公证人起草的，或者公证人已经对该文件进行了法律上的审查。德国不动产法第29条规定，在进行不动产登记时，与下列不动产物权有关的同意登记的承诺必须认证：地役权和限制人役权、物上用益权、不动产先买权、土地负担、抵押权、土地债务、预告登记。不动产法第29条是对民法典313条的补充，其立法目的是为了确保不动产登记的准确性，即保证登记物权与事实物权的一致性。如果没有登记的准确性，登记的公信力就失去了基础。公证人的参与是对登记的准确性的最有力保证。 德国的不动产登记与法国不同，德国实行权利登记制，即登记除公示效力外，还有物权变动的确定效力，登记有公信力。然而，在登记审查的方式上，德国经历了实质审查主义到形式审查主义的转变。1782年之前，德国的不动产登记实行实质审查主义，登记人员的审查权非常大，不仅审查引起物权变动的物权契约，而且审查作为原因的债权契约。从另一方面将，登记人员的责任也非常大，如果审查不周发生错误登记，登记人员需要承担损害赔偿责任。实质审查主义的审查范围过广，导致登记时间延长，交易成本增加;登记人员为了避免承担错误登记的责任，无限度地扩大审查范围，侵犯私权利的情况也时有发生。1782年的普鲁士土地所有权取得法的制订在全社会对于废弃实质审查主义的呼唤中诞生，该法首次从立法上采纳了物权契约及其无因性思想。依据物权契约无因性理论，物权变动直接根据物权契约而生效，物权契约独立于作为基础关系的债权契约，债权契约的无效，并不导致物权契约的无效。根据1782年普鲁士土地所有权取得法，登记不再实行实质审查主义，而是实行形式审查主义。登记人员一般并不审查债权行为，而只审查物权行为 。所谓物权行为通常只是一个格式化的表述，用语句公示可以表示为：我同意转让我对某物的所有权于某人，或者我同意取得某人的某物. 在不动产登记中，只要登记申请人提供的资料能够符合土地登记条例中对登记程序规定的条件，登记机关即将其纳入登记，而对申请人与相对人的关于实体法律关系的意思表示不予审查。 即使登记人员对债权行为有疑问，主动对债权行为进行审查，登记人员只能将疑问通知登记申请人，而无权因此拒绝受理登记申请。1782年的普鲁士土地所有权取得法的上述原则被1896年德国民法典采纳，并延续至今。[page] 实践中，德国不动产登记的形式审查主义，并没有导致大量错误登记，不动产登记的公信力也没有降低。根据德国民法典第313条的规定，不动产物权变动的债权契约必须由公证人公证，否则债权契约无效，因此，在登记提出之前，公证人已经完成了对于债权契约的实质性审查。至于物权行为，德国民法典并没有强制公证的规定，但是，由于有民法典925条规定除登记机关外，公证人也有权接受物权合意，以及德国不动产法29条对于认证的强制性规定，所以，在德国实务上，债权契约、物权合意、利害关系人同意登记的承诺及登记承诺，通常在公证人面前以同一个证书作成. 德国不动产登记的准确性和公信力，实际上是由公证人和登记人员共同保障的。 (三)瑞士公证人在不动产物权变动中的作用 在不动产物权变动上，瑞士没有完全接受德国的物权行为理论(尤其是物权行为的无因性)，而是采取了折中主义立法模式;在不动产登记上，如同德国，瑞士实行权利登记制，但是，登记人员也不对登记申请进行实质审查。 根据瑞士民法典，公证是不动产物权变动的原因行为的生效条件，也是进行登记的必备条件。瑞士民法典第657条第1款规定，转移(不动产)所有权的契约，不经公证，无约束力。第680条第2款规定，(不动产)法定所有权的限制，因法律行为而废除或变更，非经公证并在不动产登记簿登记不生效力。第783条第3款规定，土地负担的取得及登记，如无另行规定，使用有关土地所有权的规定。第799条第2款规定，设定不动产担保的契约，须采用公证，始生效力。第963条第3款规定，公证官员，依州的指示，须将其执行的公证事务，申请登记。由此可见，公证是许多导致不动产物权变动的原因行为(债权契约)的生效条件。上述强制性公证的规定，是公证人参与不动产物权变动的主要法律依据。上述规定的立法目的有两个，一方面在于防止当事人缔结不当的、违反其真实意愿的契约;另一方面在于阻止以不正当的契约为依据而登记。 在登记阶段，登记人员对于原因关系的审查，其重点是确定原因关系是否履行了必要的形式。瑞士民法典第965条第1款规定：不动产登记簿上的处分，诸如登记、变更、涂销，不论何种情形，仅得依据处分权利证书和法律原因书证为之;第3款规定：法律原因的书证，即生效的必要条件已具备的书证。如前所述，对于转移土地所有权、设定土地负担和土地担保等的债权的法律行为，其生效的所需要的条件是公证。由此可见，登记人员，只须对登记申请作出形式审查，即原因行为是否进行了公证。[page] 在瑞士，公证是登记公信力的前提，公证人首先对不动产登记的原因行为进行了审查，同时，公证书使得登记的程序得以简化和迅速完成。 (四) 台湾地区不动产物权变动中公证人制度的引入 台湾地区多年来一直实行法院公证人制度，但近年以来，法院公证人数量已经不能满足实际的需要，台湾当局遂于1999年4月21日修正了公证法，并引入了民间公证人制度。公证法第1条第1项规定，公证事务，由法院公证人或民间公证人办理之。根据规定，修正后的公证法及其实施细则已经于2001年4月21日生效。 2000年4月26日，台湾当局对其民法典的债权编进行了修正，增加了第166条第1项。该项内容为：契约以负担不动产物权之转移、设定或变更之义务为标的者，应有公证人作成公证书。该条新增内容的目的在于将公证人制度引入不动产物权变动。 关于新增166-1条的立法说明书如下：不动产物权具有高度经济价值，订立契约约定负担移转、设定或变更不动产物权之义务者，不宜轻率。为求当事人缔约时能审慎衡酌，辨明权义关系，其契约应由公证人作成公证书，以杜事后之争议，而达成保障私权及预防诉讼之目的：爰参考德国民法第313条第1项及瑞士债务法第216条第1项之法例，而增订第1项规定。 为了公证人制度能够满足实际的需要，台湾当局确立了民间公证人制度;在民法典实施多年之后，台湾当局为了将公证人制度引入不动产物权变动，不得不修正民法典。上述立法上的变化，确实值得我们深思。 五、《物权法草案建议稿》对不动产物权变动制度的选择 由梁慧星教授牵头的中国物权法研究课题组，在其起草的物权法草案建议稿中，为不动产物权变动确立了下列原则。 (一)原因行为和物权变动的区分原则 根据现有法律的规定和当前法学理论界多数人对于物权行为的认识，草案没有采用物权行为理论，以及物权行为的独立性、无因性原则。草案采用了原因行为(而不是物权行为)的概念，并确立了原因行为与物权变动的区分原则。草案第7条规定：以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。所谓原因行为，实质上就是当事人之间的债权行为。 (二)不动产物权变动登记公示原则和登记生效原则 草案遵从大陆法国家的立法传统将登记作为不动产物权变动的公示方法，并以登记作为物权变动的生效条件。草案第6条规定：以法律行为设立、移转、变更和废止不动产物权，不经登记者无效。草案第24条规定：设定、移转不动产物权的，受让人自登记时取得指定的物权。草案第25条规定：变更不动产物权的，必须纳入登记。草案第26条规定：抛弃不动产物权的，权利人应当向不动产登记机关表示抛弃物权的意思，并进行涂销登记。[page] (三)不动产物权变动登记公信原则 所谓公信，是指登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人，如果以后事实证明登记记载的物权不存在或存在瑕疵 ，对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果。 1、权利正确性推定。草案第28条规定：在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，推定某人享有该项权利。在不动产登记簿上涂销某项物权时，推定该项权利消灭。 2、善意保护。草案第29条规定：以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺。 通过对于草案中上述关于不动产物权变动的基本原则的分析，我们有理由得出这样的结论：关于不动产物权的变动，草案采纳了折中主义物权变动立法模式和权利登记制。草案的选择可以简单表述为： 不动产物权变动=原因行为(债权行为) 不动产登记(权利登记制) 六、对草案的修改建议-----将公证人制度引入不动产物权变动 对于草案的选择，作者在此不作评价。 需要特别指出的是，与多数具有大陆法传统的国家不同，草案在不动产物权变动及登记制度的设计上，几乎完全忽略了公证人的作用。 作者认为，草案没有充分考虑了不动产物权变动的特殊性及公证制度的功能，没有充分认识到公证人在不动产物权变动，特别是不动产登记过程中的发挥的重要作用和不可替代性。作者的认为，正在制定中的物权法，应当遵循大陆法国家的立法经验，将公证人制度引入不动产物权变动。物权法应当规定，导致不动产物权变动的原因行为(主要是买卖、抵押、赠与等)经公证人公证(或认证)后生效。 (一) 不动产物权变动的原因行为应当采取公证形式 如前所述，虽然大陆法国家采取不同的物权变动立法模式，实行不同的不 动产登记制度，对物权行为理论的态度也不同，但是，这些国家通常规定，导致不动产物权变动的原因行为，应当采取公证的形式，即原因行为经公证后生效。上述规定，是与该原因行为的特殊性、复杂性密切联系的。首先，不动产是个人和社会存在和发展的重要物质基础;其次，该原因行为涉及的法律关系较为复杂，非法律专业人士几乎不可能准确把握;再次， 该原因行为涉及的标的物---不动产----价值往往较大或巨大;最后，不动产争议解决难度大，给司法机关造成沉重负担。 规定原因行为应当采取公证形式，更是由公证形式的特殊作用决定的。 第一、 公证形式具有极强的证据效力。公证形式可以永久性保全法律行为[page] 存在及其内容之证据，并且可以预防纠纷、减少诉讼或者简化诉讼程序。在大陆法国家，公证书的内容，在没有法院撤消之前，推定为真实、合法。公证书不仅证明法律行为的存在------即对该行为的主体和存在时间、空间的限定，而且为该行为的内容作出全面而准确的表述。由于法律规定公证人有保存公证书及相关证据的义务，因此，公证人的档案是为当事人所提供的长期甚至永久的证据保障。正是由于公证书所具有的证据效力，使得当事人之间的权利义务有明确的规定，从而减少了纠纷;即使产生纠纷，当事人的举证和法院的查证都因为公证书的存在，而得以简化。 我国立法上关于公证书证据效力有明确的规定。我国民事诉讼法第67条规定：经法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的意见第75条规定：已为有效公证书所证明的事实，在诉讼上不需要证明即视为真实，可免除当事人的举证责任。 第二、公证形式有利于维护原因行为各方当事人的利益。公证形式一方面使当事人避免因操之过急而遭受损害，另一方面保证当事人能够获得公证人提供的法律上的保护。在任何法律行为设立、变更或解除过程中，基于当事人的轻率或由于当事人受欺诈等原因，完全有可能使当事人作出与其目的相矛盾的行为。要求当事人完成公证形式，无异于强制当事人对其行为进行慎重的考虑，以避免其受到损害。公证形式可以通过具有很高法律素养的公证人的服务为当时人提供最好的法律上的保护。根据德国公证法第17条的规定，1、公证人有义务查明相关当事人的意图，明确有关交易的实际内容，告知当事人交易的法律后果，清楚而无歧义地记录当事人的意思表示。在上述过程中，他应当避免错误和疑问，注意防止缺乏经验和知识的当事人遭受不利益。2、如果公证人怀疑相关交易是否符合法律规定或者是否与当事人的真实意图相一致，公证人应当就上述疑问与当事人进行商谈。如果公证人对于交易的合法性有疑问，然而当事人坚持要求公证，公证人应当将他所提供的指导和相关当事人的要求记录在案。3、如果涉及外国法的适用，或者可能涉及外国法的适用，公证人应当提醒当事人注意并将其记录在案。他没有义务就外国法的实质内容，对当事人进行指导。 根据上述规定，可以说公证人在公证过程中，担负着为相关当事人提供法律保护的法定义务。 第三、公证形式有利于维护个别的第三人的利益，这些第三人虽然不是有关法律行为的当事人，但这些法律行为对他们产生效力。例如，台湾民法第425条第2款规定：(买卖不破租赁)于未经公证之不动产租赁契约，其期限逾五年或未定期限者，不适用之。另外，公证形式有也利于维护公共利益，如有利于档案管理或审批程序的监控，有利于征收税金。[page] 第四、公证人的参与有利于实现法律的引导作用。根据草案所确立的原因行为与物权变动相互区分的原则，当前立法中原因行为和物权变动同时生效的立法模式将被放弃。如果规定原因行为经公证后生效，公证人将在物权变动的最初阶段介入，甚至在原因行为成立前介入，例如，公证人可以参加交易的谈判和合同的起草。公证人作为公证职能的主要执行者提前介入物权变动，有助于使当事人的意思以最符合法律规定的形式表现出来，对于国家法律在物权变动中的贯彻起到积极的引导作用。 随着我国经济的飞速发展，不动产争议的数量也大量增加。2000年全国法院系统受理不动产案件197175件，比1999年上升9.3%，是1994年的两倍多。虽然2000年不动产案件仅占全部民事案件数的5.78%，但诉讼标的高达401亿元，占民事案件诉讼标的总额的37.48%。 这些不动产争议，法律关系复杂，涉讼人员多，标的额高，处理难度大，因而耗费了大量的司法资源。从根源来看，相当一部分的不动产争议与原因行为有关。如果规定原因行为必须公证，一方面可以预防纠纷，有利于纠纷的解决，另一方面，必然减轻人民法院的负担，为全社会节约大量的资源。 (二)公证有利于保证公示的准确性和公信力 虽然各国的不动产公示的内容及其在物权变动中的效力不同，但公示原则已经是各国不动产物权变动立法上普遍坚持的原则。在契约登记制国家，公示的内容是原因行为本身。公示的内容虽然没有公信力，但公示是物权人对抗第三人的条件，同时也起到保护第三人的作用。如果公示的内容是虚假的、无效的或可撤销的，公示就必然失去其准确性，进而丧失其对抗效力和通过公示保护第三人的作用。在实行权利登记制的国家，公示的内容不是原因行为，而是物权变动本身。然而，物权变动是原因行为的结果，如果原因行为是虚假的、无效的或可以撤消的，所公示的物权变动自然失去了存在的基础，公示的公信力只能以苍白的法律推定为支撑，长此以往，公示的公信力必然大为减弱。如果公示丧失了准确性和公信力，公示作为一项制度所应具有的两大价值，即交易安全和交易效率，必然是海市蜃楼。 公证人对于原因行为的审查和公证，保证了原因行为的真实性和合法性。规定原因行为经公证后生效，可以将虚假的、无效的或可以撤消的原因行为有效地排除在公示之外，进而保证了公示的准确性。另一方面，公证书本身所具有的公信力，为不动产登记的公信力提供有效的保证。 (三)引入公证制度是对不动产登记的完善 不动产登记制度作为不动产物权变动的公示方法，无论是在实行对抗主义登记制的国家，还是在实行实质主义登记制的国家，均发挥着举足轻重的作用。 根据草案的规定，不动产登记是物权变动的生效的条件，同时，草案赋予登记以公信力。为了使不动产登记制度能够发挥其在不动产物权变动中的预想的功能，针对中国不动产登记的现状，草案的起草者提出未来的不动产登记应当实现五个统一：统一法律依据、统一登记机关、统一登记效力、统一登记程序和统一权属证书。 五个统一有利于登记制度的完善，但是，任何一项法律制度都必须在其他制度的配合之下发生作用，完善的不动产登记制度需要公证人的参与。[page] 草案选择权利登记制作为在不动产登记制。权利登记制是对物权变动的登记，而不仅是对原因行为的公开。由于物权变动是原因行为的结果，对物权变动的登记必然以对原因行为的法律评价为基础。所谓法律评价不仅要求对原因行为的真实性作出评价，更重要的是对其合法性的评价。除了对原因行为作出法律评价之外，还必须从复杂的原因行为之中抽象出所包含的物权变动。毫无疑问，如果对原因行为的法律评价及对其中物权变动的抽象概括，全部由登记人员单独完成，对于登记人员的要求，特别是法律素质的要求，将不低于对普通法官的要求。 考虑到现行登记机关的性质及目前法院的沉重负担，中国未来的登记机关不可能附属于法院，必然沿用现在的行政机关登记的模式. 由于登记人员是行政机关工作人员，不是法律专业人员，因而不可能具有全面的法律素养。登记人员的身份决定了登记人员不具备单独完成实质性登记审查的条件。如果物权法规定登记人员必须对登记申请进行实质审查，除了登记的准确性和公信力受到威胁外，还可能导致两方面的副作用。其一，就实质审查是一种权力而言，登记人员权利过大，从而导致国家公权力对申请人私权的侵害。现实生活中，由于登记人员法律素质不高，对登记申请经常提出不党的要求。以房地产抵押为例，目前作者所在地区的房地产登记机关有下列规定：登记必须使用登记机关提供的所谓标准合同;最高额抵押登记必须提供相应的债权合同;抵押合同必须注明抵押期限;个人抵押房产必须提供第二住所证明;抵押登记所涉及的抵押物必须评估。以上规定或者直接与法律相冲突，或者与民商法理论相冲突，但是这些都是登记实践中正在执行或曾经执行过的规定，违反这些规定的直接结果是，登记申请不予受理。中国的登记机关权力过大，肆意践踏登记申请人的权利，已经成为现实中非常突出的一个问题。其二、就实质审查是一种义务而言，登记人员承担了繁重的审查义务，此种义务甚至超出其能力(特别法律素质)之外，结果是，登记人员因惧怕作出错误登记而承担责任，所以审查的程序十分复杂，自提出登记的申请到登记的完成，需要相当多的时间以及人力。登记效率低下，必然延缓不动产交易的进程，所以，实践中对登记机关的工作效率颇有微词。 实行权利登记制使得不动产登记在不动产物权变动中处于中心地位。不动产登记的准确性是维护其公信力的重要基础，对于交易安全和效率有重大影响。为了提高登记的准确性，我们可以参考德国历史上不动产登记由实质审查主义向形式审查主义转变的立法经验，由公证人对不动产物权变动的债权行为(原因行为)完成实质审查。如果由公证人对物权变动的原因行为进行公证，并允许公证人代理申请人向登记机关提出登记申请，不仅有利于提高登记的准确性和公信力，而且可以有效克服登记人员实质审查的所产生的副作用。一方面，公证人的介入可以减少国家公权力对于私权的过分干涉。经过公证的原因证明文件，登记人员无权进行实质审查，因为公证书所证明的法律行为和法律事实的真实性和合法性是法律直接规定的，没有法院的裁决，任何人不得对公证书的效力提出质疑。另一方面，公证人的介入可以提高登记效率。正因为公证书所具有的特殊效力，即公证书可以作为认定事实的依据，所以使得登记人员的实质审查义务得以免除，登记人员完全可以依据公证书直接进行登记，而不必因为惧怕承担登记错误的责任而进行勉为其难的实质审查。[page] (四)公证人是对事实物权的补充保护 有学者指出，在物权法中贯彻公示原则后，必然会有法律物权和事实物权的区分. 0已经纳入登记的物权为法律物权;真正权利人的物权为事实物权。对于物权的上述区分具有重要的理论意义和实践意义。 草案赋予登记以公信力，是为了保护善意第三人，由于善意第三人是交易秩序的化生，因此，赋予登记以公信力，实际是对交易秩序、交易安全的保护。需要指出的是，所谓公信力原则，只有在登记发生错误时才适用，即当法律物权与事实物权不符时才适用。所以，登记公信力是以牺牲事实物权为代价的。 在实行市场经济的当今社会，为了交易安全，确立公信力原则是完全有必要的。但是，善意第三人是交易秩序的化生，并不能推定出善意第三人的利益就一定高于事实物权人的利益，而且从动的角度看，善意第三人和事实物权人的区分并不是绝对的。所谓“与有过错的出卖人相比，无过错的第三人的利益更应该得到保护” 的观点不能成立，首先，出卖人有过错不是普遍的，即使有过错，往往也是与其主观之外的原因有关;其次，出卖人的过错不一定是导致登记物权与事实物权的不符的原因或主要原因;最后，法律对于权利的保护并不是以权利人无过错为条件的。 考虑到不动产的特殊性，在不动产物权变动中，对于事实物权的损害，和对于善意第三人利益的损害损害，同样会对社会和个人造成不利影响。为了避免对事实物权的损害，法律制定时，应当对事实物权给予特别的保护，以弥补公信力原则的不足，尽量减少实施公信力原则所付出的代价。 根据各国的立法经验，对事实物权的保护，可以从两方面进行，即预防与补救。就预防而言，德国和瑞士等国家，一方面，殚精竭虑地完善不动产登记制度，并对登记程序采取极其慎重的态度，另一方面，在不动产物权变动中引入公证人制度。就补救而言，各国大都制定了异议登记、更正登记、国家赔偿的制度。 草案在补救措施上采纳了的各国的立法经验，草案第30条规定了异议登记制度，第31条规定了更正登记制度，第40条规定了国家赔偿制度。草案的不足之处在于预防措施不够：一方面，草案只对登记制度作出了简单的规定，另一方面，草案没有引入公证人制度。 如果草案将公证人引入不动产物权变动，可以为事实物权提供更多的保护。公证的预防作用，可以有效防止虚假的、无效的或可撤销的原因行为的发生;公证人是不动产登记的有效过滤器，防止没有法律依据的原因行为进入不动产登记。公证人出具的公证书具有用词准确、法律关系明晰的特点，登记人员依据公证书进行登记，可以在一定程度上避免错误登记的发生。公证人从源头上保证了法律物权与事实物权的一致，是对事实物权有效的补充保护。[page] 七、对于不同意见的初步回复 很客观地说，当今的中国社会，无论是立法者，还是执法者，或是普通公民，对于公证制度的作用均缺乏充分认识，夸张一点说，在中国，公证人是法律职业中的弱势群体。可以预见，在立法上，将公证人制度引入不动产物权变动，必然遇到极大的阻力。以下作者试图对于立法中可能遇到的不同意见作出初步的回复。 (一) 公证形式不符合现代社会契约自由的原则 契约自由是私法自治的首要原则，为文明国家在立法中普遍遵循。但是契 约自由并不是绝对的。契约自由受到诸如国家法律、社会公德、公共利益、消费者保护、国家经济和法律政策等多方面因素的制约。不动产物权变动，对于全社会和个人的存在和发展具有重大的政治、经济意义，国家出于维护社会经济秩序的稳定、预防纠纷、减少诉讼的需要，规定不动产物权变动必须采取公证形式，属于国家在法律政策上的选择，并不是对契约自由的侵犯。 从立法实践看，市场经济发达的法国、德国等大陆法国家，并未因为契约自由的原则排斥公证人在不动产物权变动中的作用，相反，这些国家在立法上对公证人的作用非常重视。如果认为法国、德国的公证立法是特殊历史条件下的产物，不能代表立法发展方向，台湾民法典的修订则更加具有启示意义。 无论从立法质量，法学研究的深度、市场经济的发育程度，还是从的历史、文化、法律传统的共同性角度，不久前修正的台湾民法典第166-1条的增订，无疑对我国物权法的制定有重要的借鉴意义。 (二) 公证人的介入导致时间和金钱上的支出 任何一项制度的实施都是有成本的，公证人介入不动产物权变动，也不例外。 问题的关键是，这种成本支出是否值得与必要。与公证人介入不动产物权变动一样，不动产登记制度的实施，同样需要消耗大量的人力、物力、财力，可是，几乎所有的国家都建立了自己的不动产登记制度，其中包括中国。作者认为，考虑到公证人在不动产物权变动中所发挥的重要作用，以及公证所具有的预防诉讼、减少纠纷的功能，有限的支出是值得的和必要的。 为了确保不动产交易的安全，普通法国家不仅建立了不动产登记制度，而且引入了律师制度和权源保险制度。所以，有德国学者认为，对于不动产的交易双方而言，德国的不动产物权变动制度可以提供最大限度的安全保障，与其他普通法国家相比，支出则低得多。 (三) 以完善的不动产登记制度代替公证人制度 不动产登记制度的完善问题，已经得到了普遍关注。可以预料，一定会有[page] 人在立法过程中提出，通过完善登记制度，提高登记人员的素质，实行实质审查主义从而取代公证人的作用。但是，除了前面所指出的，行政机关人员不可能完全具备进行实质审查所必须具备的法律素质外，我们依然需要考虑下列问题：1、如果对现有登记人员实行全面培训，国家承担的成本必然巨大;2、德国不动产登记在审查方式上转变的原因和方式是否值得借鉴;3、如何在登记中解决登记效率和侵犯私权的问题;4、登记人员是否可以在不动产物权变动中发挥公证人的预防、警示、证据和引导作用;5、台湾民法典增订第166-1条的原因之一是，登记人员不愿意承担沉重的损害赔偿责任，我们如何解决。 作者认为，不动产登记制度实行形式审查制是多数国家的立法原则，我们没有理由不遵从。公证人是法律专业人员，完全可以胜任不动产物权变动的实质审查工作。即使公证人数量不足，需要增加，由于公证法对于公证人有明确的任职资格的规定，公证人的素质是有保障的。公证人的过错赔偿问题可以通过公证人的赔偿保险予以解决。 (四) 以律师代替公证人 在当今中国社会，就人数和影响力而言，与公证人相比，律师实属强势群体。 律师与公证人同属法律专业人员，都具有提供法律服务的能力和资格。无疑，律师介入不动产物权变动，有助于提高相关契约的真实性和合法性，进而有助于提高不动产登记的准确性。但是，律师无法代替公证人的作用。首先，根据民事诉讼法的规定，由公证人出具的公证书是有公信力的公文书，公证书的公信力与不动产登记簿所要求的公信力是一致的;根据目前法律的规定，律师出具的见证书属于私证书，不具有公信力。其次，公证人所具有的独立中间人地位，要求公证人在出具公证书和提供法律咨询服务的过程中，始终保持不偏不倚，从而为不动产交易各方提供法律上的利益平衡。根据律师法的有关规定，律师不可以同时代理交易各方，无法保证其独立中间人的地位。现实生活中，律师为上市公司所出具的法律意见书的独立性、公正性已经受到质疑。最后，公证人制度，是多数大陆法国家所设置的预防性司法制度，是大陆法系的传统和优势。在不动产物权变动中，放弃公证人制度，而代之以律师制度，一方面是优势的放弃，另一方面与我国法律的大陆法特点不符。 台湾民法典第166-1条的增订过程中，由于部门利益的原因，受到不少人的反对。相信我国物权法在将公证人引入不动产物权变动的立法过程中，一定会有很大的阻力，但是，作者相信法律的制定是有内在规律的，法律的内在规律是市场经济内在规律的反映。如果立法中不能认识到市场经济的内在规律，不遵循这些规律，必然要付出重大代价。[page] 结 语 物权法的制定和实施必将对现实生活产生深远的影响，草案没有吸取大陆法国家将公证人引入不动产物权变动的成功立法经验，明显受到长久以来立法上重视实体、轻视程序，重视处理、轻视预防的习惯思维的影响。在本文结束之际，最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》于4月1日正式生效，这标志着我国法律对于程序制度的重视进入新的阶段。作者希望，立法者在物权法的制定过程中，能够充分考虑到公证人在不动产物权变动中的不可替代的作用，并在正式生效的物权法中，引入公证人制度。 |
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