| 问题 | 国际商事仲裁协议效力的国内立法分析 |
| 释义 |
我国《仲裁法》第七章对涉外仲裁的有关问题作了具体规定。根据第65条，中国《仲裁法》第三章（第16-20条）关于仲裁协议有效性的规定当然适用于国际商事仲裁协议。同时，有关问题也可参考9月8日生效的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》（以下简称《解释》），《仲裁法》第16条明确规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款以及在争议发生前后以其他书面形式达成的仲裁协议。”《解释》将仲裁协议定义为《仲裁法》第16条规定的“其他书面形式”，包括合同形式的仲裁协议、信函和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）。可见,中国对"书面形式"的规定比较宽松,，对“书面形式”的解释符合一般国际惯例，符合现代国际商事交易的发展趋势 2.对实质要件的立法分析 中国仲裁立法没有直接规定当事人的行为能力当事人是构成有效国际商事仲裁协议的要素之一，只有结合《民法通则》的相关规定才能推断出《仲裁法》第16条和第17条规定了双方对仲裁协议的实质有效性和无效性的要求。第16条规定：“仲裁协议应当包括下列内容：（1）请求仲裁的意思表示；（2）仲裁事项；（3）选定的仲裁委员会。”p> （1）请求仲裁意向的表达。如前所述，这里的意义表达必须明确。在实践中，一方当事人起草了包含仲裁条款的合同，并通过信函、电报或传真发送给另一方当事人。另一方当事人没有拒绝接受，而是以行动履行了合同。此时，不构成该方默示接受仲裁。这是因为，虽然合同可以因当事人的实际履行而宣告成立，但其对仲裁条款的确认不能从主合同当事人的意思表示中明确推断出来。这与之前对“写作”的阐述并不矛盾。书面的底线是明示同意，而默示同意从根本上违反了国际商事仲裁协议的书面要求。此外，基于仲裁条款的独立性，仲裁条款的有效性与主合同的有效性分离，并且由于主合同的默示成立而无法生效。事实上，“从世界各国的实践来看，除少数国家外，大多数国家都不承认可以通过默示订立合同来达成仲裁条款。” （2）仲裁事项。仲裁事项是提交仲裁的纠纷的内容，当事人提交仲裁的事项必须是可仲裁的。《仲裁法》第二条规定了可以提交仲裁的事项，即“合同纠纷”和公民之间的其他财产权益纠纷，具有平等主体的法人和其他组织”。可以推断，此处的可仲裁事项是指与人身关系无关的财产权益纠纷，包括合同纠纷和非合同纠纷，如因销售合同和产品责任引起的纠纷。但不包括第三条规定的不能通过仲裁解决的事项，具体为：“（一）婚姻、收养、监护、赡养、继承纠纷；（二）应当由行政机关依法处理的行政纠纷。”本条第一款与人身关系密切相关，当事人不能自由处分，不能纳入仲裁解决范围。否则，它就偏离了“从身份到契约”的法律演进运动。第2款规定的不可仲裁事项是因为行政纠纷的解决涉及行政权力的行使。如果允许将其纳入仲裁，不仅会践踏国家主权，而且会导致无法有效维护公共秩序，这违反了“保留公共秩序”的国际私法准则。 |
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