| 问题 | 有限公司能否进行私募 |
| 释义 |
私募融资的法律基础在健全的融资体制下，有限责任公司的设立、私募、公开发行和上市是企业在不同发展阶段可以采取的不同融资方式，企业可以根据自身需要灵活使用。私募和公募没有优劣之分，相辅相成，各具特色。从法律的角度看，公司作为一种法人团体，是一种以营利为目的的自治组织。自治是公司的性质。没有自治就没有公司，《公司法》本质上是一部私法。《公司法》第一章总则也明确规定“公司依法独立经营，以其全部法人财产自负盈亏”，公司何时、如何募集股份是否纯属公司内部事务，由公司最高权力机构股东大会决定。既然大多数企业可以灵活运用私募和公募，为什么上市公司只能采用条件苛刻、程序复杂的公募？这是不合理的，在我国，公募基金从主体资格、发行条件到发行审批、上市程序已经形成了一套完整的法律体系，但对私募基金没有明确的法律规范。我国现行《公司法》只规定，股份公司发行新股，应当经国务院授权的部门或者省级人民政府批准，公开发行股票，应当经国务院证券管理部门批准。《证券法》第二章称为**发行。按照国际惯例，**发行可分为私募和公募。但本章并未将私募发行的证券纳入管辖范围，也未对私募发行方式作出明确规定。从这个角度看，在中国法律制度下，设立股份公司的目的是能够上市，而上市股份公司获得股权融资的唯一途径是在上海和深圳证券交易所重新发行股票，我国现行法律并未禁止上市公司定向增发，允许定向增发的立法意图也越来越明显。现行《公司法》第139条规定：“公开发行股票的，必须经国务院证券管理部门批准。”正在修改的《公司法（草案）》第170条规定：“公司向社会公开发行新股，经国务院证券监督管理机构批准，“既有公开发行又有非公开发行，为非公开发行留出了法律空间。在修订后的《证券法（草案）》第二章中，“*”一词明确了“公开发行”的含义，规定了“公开发行”的三种情形。由于上述三种情况属于公开发行，其余情况属于非公开发行。实质上，“非公开发行”的定义是从反面给出的，《证券法（草案）》也增加了上市公司发行股票的方式。除依照现行证券法第二十条的规定采取“向社会公开发行、向原股东配售”的方式外，还采取“国务院证券监督管理机构认可的其他方式”发行股份。事实上，在立法上为私募开辟了一条道路，私募发行的条件应当符合什么样的条件是当前《公司法》第一百三十七条规定，公司发行新股必须符合下列条件：（一）原发行的股份发行已全部募集且间隔一年以上（2）公司三年内连续盈利并能向股东分红（3）公司三年内财务会计文件无虚假记载（4）公司预期利润率能达到银行存款同期利率 围绕这一条款，中国证监会先后出台了一系列配套法规进行详细解释。最重要的是《2001年上市公司发行新股管理办法》。但该法第二条明确规定，“上市公司公开发行新股，适用本办法”。可见，非公开发行不受此限制。随后，中国证监会先后下发了《关于进一步规范上市公司新股发行行为的通知》和《关于上市公司新股发行有关条件的通知》，提高了上市公司发行新股的门槛，要求上市公司申请发行新股。三个会计年度的加权平均净资产收益率不低于10%，最近一年的加权平均净资产收益率不低于10% 可见，中国法律对股份公司公开发行证券作出了严格限制，而如果非公开发行也要符合这一要求，其发展势头无疑将受到很大影响。不过，此次调控的初衷主要是针对上市公司公开发行股票。因此，有必要对公司发行股票的间隔期、公司持续盈利记录、募集资金预期收益率等作出限制性规定，以遏制上市公司无休止的圈钱欲望，保护社会公众股东的利益。在公司不向社会公开发行股票的情况下，无需对发行新股的时间和公司的盈利能力作出硬性规定。市场主体将自行承担风险。我国现行《证券法》第十一条规定“公开发行股票必须符合《公司法》规定的条件”，没有规定私募也应当符合《公司法》的要求。此外，中国证监会有关负责人在相关法规的起草说明中也明确指出，上述限制发行的前提是：“鉴于本次发行面向社会公众销售，把收益率指数定为10%比较合适，最近一年不低于10%，“换言之，如果SEO不是面向全体公众的，就没有必要适用上述限制。修订后的《公司法（草案）》还放宽了公司发行股票的条件：“公司有健全的组织机构、持续的盈利能力、良好的财务状况、近三年财务会计文件无虚假记载的，可以向社会公开发行股票，在实践中，近年来，随着金融创新浪潮的兴起，私募在国内资本市场上越来越多地出现，监管部门在审计时也不需要公司满足上述条件。以百富私募“流通股”和“非流通股”以及合并华联为例，百富的净资产收益率仅为3%，而华联的净资产收益率为6%。2003年，上工增发B股，2000年、2001年和2002年净资产收益率分别为6.49%、8.43%和1.16%，如果不限制上市公司定向增发证券的条件，显然不符合中国证监会的要求，一个敏感的问题是：亏损的上市公司能否进行私募？我国现行法律对此没有明确规定。但既然我国法律仍然允许破产企业重组，为什么不允许亏损企业进行定向增发呢？从法律角度看，即使是亏损企业，只要不损害公众投资者的利益，买卖双方都愿意买卖，他人无权干涉。而从逻辑上讲，亏损企业更是缺钱。现实情况是，当企业缺钱时，银行放贷的意愿就会降低。在无法获得债务融资、公募融资不合格的情况下，一个“白衣骑士”愿意伸出援助之手，帮助企业渡过难关，对各方都是好事。更重要的是，亏损企业不一定是劣质企业。任何一个企业在正常的经营过程中偶尔出现亏损都是正常的。对于外部战略投资者来说，他们可能寻找的不是企业一两年的利润，而是产业整合和资源重组的目的。他们在亏损期进入，也可以降低价格，实现双赢，可见相关法律法规并不完善。希望您能结合实际操作。以上是公司能否进行私募的相关信息。我希望它能帮助你。如果您遇到复杂的法律问题，法律咨询网.com还会为您提供律师在线咨询服务
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