| 问题 | 司法实践中分包的认定 |
| 释义 |
分包在建筑工程实践和司法实践中的表现是多种多样的，因此要在司法实践中认定分包，首先要有一定的建筑工程实践经验。 例如，在建筑工程实践中，承包人（总包人）往往将建筑工程公司分为承包人（总包人）项目经理部下设的土方一队和隧道一队，承包人（总包人）与承包人签订工程合同建筑工程公司将所有承包的施工任务移交给建筑工程公司进行施工，属于分包还是内部承包？根据笔者代理建设工程和在建筑企业工作的经验，这种情况通常属于分包行为。究其原因，项目经理部土石方一队、隧道一队的施工队伍，虽然表面上主要是由总承包项目经理部土石方一队组成，但属于总承包以外的其他施工单位，第一土方工程队和第一隧道队的设立不属于承包人（总承包人），也不以承包人（总承包人）的名义在工商登记注册。也就是说，它在法律上没有成为承包人（总承包人）的内部组织。实践中，往往要看土方一队和隧道一队的负责人，即项目经理不是以承包人（总包）的名义登记的。也就是说，实质上是两个独立法人之间的分包关系，而不是内部承包关系。 由于分包是指分包商不履行合同义务，因此在建设工程实践中，分包商承担建设工程后不设立项目部的现象经常表现出来，也不派管理和技术人员到施工现场进行管理和技术指导。因此，判断是否存在分包，可以从以下几个方面进行核实： （1）核实合同主体是否发生了实际变更； （2）核实现场管理人员的隶属关系是否与质监申报一致；（3）检查承包人行为的落实情况（包括组织、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等）；（4）检查承包人管理人员的实际到货情况； （5）检查工程的原材料是否由承包人供应（6）检查工程施工所用的大型机械、设备、设施是否归承包人所有。 经核实，实际工程施工的单位不是承包人，而是承包人以外的第三人的，承包人没有为工程设立项目部，也没有派出管理技术人员到施工现场进行现场管理和技术指导，且施工现场的管理技术人员隶属于承包人以外的第三人，基本可以认定为承包人的分包行为。当然，要在司法实践中认定分包行为，除了要有一定的工程建设实践经验外，关键是看该行为是否具有分包的构成要件，是否符合分包的法律特征。你知道吗 |
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