| 问题 | 工程分包的定义和表现形式是什么 |
| 释义 |
工程分包的概念和表现形式是什么？ 工程分包，是指工程承包人在承包建设工程后，不履行合同约定的义务，将建设任务移交给其他建设单位的行为。工程分包的形式通常包括两种情况：一种是承包人将全部工程承包给他人；另一种是承包人以分包的名义将全部工程肢解给他人。这两种分包只是形式上的不同，而不是本质上的不同。 在识别分包行为时，应注意分包与分包的区别。中国法律允许建设工程总承包人将部分工程承包给具有相应资质的分包人。因此，承包人是否将全部工程承包给他人，承包人是否以分包的名义将全部工程承包给他人，是区分工程分包和工程分包的关键。承包人承揽工程后，不在施工现场设立项目管理机构和配备相应的管理人员，或者不组织管理工程的施工活动，即不进行质量、安全、进度管理。无论承包人是将整个工程转包给他人，还是以分包的名义将工程单独转包给他人，都属于分包行为。在工程建设实践中，另一种分包行为是从属行为。所谓挂靠，是指单位或个人在未取得相应资质的情况下，以具备资质的建筑施工企业名义承担施工任务，并向借出资质的建筑施工企业支付一定“管理费”的行为。 从属行为的出现，通常是因为从属者不具备从事建筑活动的主体资格，或者虽然具有从事建筑活动的资格，但不具备与建筑工程要求相对应的资格等级，但作为所属施工企业，他虽然具备与建设工程要求相对应的资质水平，但缺乏实际承担工程的能力。挂靠人通过向挂靠施工企业支付一定数额的“管理费”，以挂靠施工企业的名义与施工方签订施工合同，办理各种手续，然后直接执行建设项目的各项建设任务。所属施工企业只承担正式的“管理”责任，不具体承担工程的技术、质量、经济责任。我国法律法规和司法解释明确禁止分包，并对分包的处理作出了明确规定。（1） 分包无效。 我国《合同法》、《建筑法》和《建设工程质量管理条例》都明确禁止分包。《合同法》第五十二条明确规定，违反法律法规的强制性规定无效，司法解释第四条进一步明确，承包人违法分包建设工程的行为无效。（2） 分包人因违法分包建设工程取得的违法所得，予以没收。司法解释第四条规定：“承包人违法分包或者违法分包建设工程，或者不合格的实际建造人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的，是无效的。人民法院可以依照民法通则第一百三十四条的规定，没收当事人已经取得的违法所得。”（3） 建设工程质量合格的，分包商可以直接向发包人索取工程价款。根据司法解释第二条规定，虽然分包的情况下分包合同是无效的，但如果分包商（实际建造人）承担的建设工程质量合格，分包商仍可以主张工程价款，根据司法解释第216条规定，分包商作为实际施工单位，可以直接向发包人索取工程价款，发包人只在欠承包人（分包商）的金额范围内承担责任。（4） 分包的，还可以给予行政处罚。我国《建筑法》第六十七条第一款规定：“承包人违反本法规定将承包的工程或者分包出去的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书，“承包人违反本条例规定，将承包的工程分包或者非法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察设计单位处以合同规定的勘察设计费25%以上50%以下的罚款；情节严重的，吊销资质证书。 工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，并处合同约定的监理报酬25%以上50%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”可见，我国的法律法规不仅严禁转包，而且规定了更为严厉的处罚措施。上述知识是小编对“工程分包的概念和表现形式”问题的回答。工程分包，是指工程承包人不履行合同约定的义务，将工程施工任务发包给其他施工单位后的行为。欢迎需要法律帮助的读者到法律咨询网进行法律咨询。你知道吗 |
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