| 问题 | 建设工程分包是否等同于从属关系 |
| 释义 |
分包和联营有什么区别吗？ 分包、联营的认定有自己的标准，而在新《管理办法》的规定下，它们各自的认定标准更加明确，因此彼此不同，有一定的相似性。但在实践中，二者之间存在着不可否认的相似性，尤其是所有的分包和从属关系之间，更是难以区分。 区分分包和从属关系的意义和困难。虽然分包的确认并不是以接受方不具备相应资质为依据，但事实上，在分包的情况下，几乎所有的实际施工人员都不具备相应资质，这与关联方的情况完全一致。其次，他们在人员上是相似的。无论是分包还是挂靠，项目都由实际施工人负责，使项目管理由实际施工人控制。实践中，管理人员与名义承包人之间不存在劳动关系，实际施工人员由实际施工人员派遣。但此处实际施工人员被认定为分包商或关联方，不能从人员关系本身判断。第三，它们在财务上有相似之处。分包商与接收分包商之间、关联方与关联方之间存在相对独立的经济实体，会计核算必然存在独立性。而无论是分包还是挂靠，用人单位往往不是不知道这一点，用人单位与实际施工之间也存在着共同的支付关系。另外，作为实际施工方，分包商和关联方都以自己的名义存在直接的财务关系，如购买建材等。最后，它们在利润形式上是相似的。虽然分包商的利润是通过差价实现的，而关联方的利润则是通过管理费等各种项目实现的，但两者往往都以工程价款的固定比例来表达。因为分包和加盟都需要法律的保障，比如签订所谓的内部合同，很难通过合同文本来判断这种利润的性质。 尽管上述困难存在于分包与从属的区分上，但由于分包与从属的法律后果不尽相同，二者的区分具有重要的现实意义。从行政措施来看，《管理办法》第十三条第三款规定，建设单位发现有违法分包、转包行为的，依照《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条的规定，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；情节严重的，吊销资质证书。根据该条第四款规定，对转让、出借资质证书或者允许他人以自己名义承揽工程的建设单位，责令改正，依照《建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定，没收违法所得，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；情节严重的，吊销资质证书。 以上罚款数额符合《建设工程质量管理条例》的规定。从分包、挂靠的罚款比例可以看出，挂靠被认为是比转包更严重的违法行为。这种相对严厉也体现在本条第三款中，规定了对关联人的处罚，但没有对接受分包商的处罚。 除了行政法意义上的不同后果外，更重要的是附属于和分包民事法律后果的区别。根据《最高人民法院关于审理建筑合同纠纷适用法律若干问题的解释》第四条规定，违法分包或者不合格的实际施工承包人以有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑合同的行为无效。根据司法解释第一条的规定，不合格的实际建造师借用合格建筑企业名称的，依照合同法第五十二条第（五）项的规定，视为无效。也就是说，对于分包，分包合同无效，合同有效；对于挂靠，不仅挂靠合同无效，而且合同无效。 事实上，在现实生活中，虽然法律明确规定了分包与挂靠的区别，但涉及这方面的案件在审理时往往情况非常复杂，因此往往由法官和律师根据当时的情况来决定。所以面对这样的问题，最好咨询律师。法律咨询网还为律师提供在线咨询服务。欢迎参加法律咨询。你知道吗 |
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