| 问题 | 工程分包中常用的诉讼技巧 |
| 释义 |
1。内部承包人工程费、劳务分包劳务费、管理费等应尽量作为一般债务纠纷处理。 只要内部承包商持有足够的欠款证据，如结算凭证、对账单、借据等，法官往往不会纠结内部承包商是否是内部承包商，是否能代表团队成员等，而是直接处理工程款或普通债务纠纷。 2。对于附属作业、分包等，同意参与施工管理，努力避免无效。
如果关联方和分包商派遣项目管理人员、工程技术人员，部分出资，提供一些专用设备和操作人员，进行相应的检查、监督、指导、服务等，并参与部分管理，则可以视为不构成分包并使其生效。理由是，这不再是“不履行合同规定的责任和义务”。因此，作为建筑施工企业，在工程承包或纠纷不可避免的情况下，我们应该考虑在合同被视为有效或无效时，哪一个更有利，进而通过一系列的诉讼安排和纠纷解决中的证据选择，争取最大的利益和最佳的效果。 3。在总承包单位承包的集团工程中，不到一半的分包可以作为分包处理。 例如，总承包方中标后，没有自行建造全部建筑，也没有将建筑分包给其他施工企业或施工队伍。严格地说，这实际上是一种分割、转包的行为。但发包人无异议，转让给其他实际施工人员不超过半数的，在实际操作中不视为违法，按分包处理。 4。利用实际建造师的身份直接起诉。总承包合同中约定的管理和仲裁条款可以除外。正确使用施工方的停工抗辩权和解除合同权。为保护合同当事人的合法权益，《合同法》第六十六条、第六十七条、第六十八条规定了同时履行、先履行和不安履行三种合同抗辩。结合施工合同的实际情况，在合同履行过程中，承包人可以主要运用先履行抗辩权和不安抗辩权。如果业主未能支付预付款，承包商有权停止施工。我国《合同法》第六十七条规定了先履行抗辩权：“当事人相互承担债务，有先后履行顺序。甲方不履行的，乙方有权拒绝其履行请求。甲方的履行不符合约定的，乙方有权拒绝其相应的履行要求。”先履行抗辩权的行使有两个条件：一是当事人之间的双向对价合同；二是先履行合同义务的一方当事人不履行或者不适当履行其义务。 在工程建设的开始阶段，如果双方同意合同中有预付款条款，发包人的第一义务是按合同约定支付预付款；如果承包人不履行预付款，他有权拒绝履行合同义务，即是的，他有权停止施工并要求赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“用人单位未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金和技术资料的，承包人可以顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失，“因此，发包人未按约定履行提供施工场地、资金和其他施工条件的义务时，承包人有权暂停施工，同时有权要求延长工期和赔偿损失，这是一项法定权利。发包人不支付工程预付款是承包人的一项重要法律权利。 根据具体操作程序，结合示范文本的一般条款，承包人在建设工程前期行使抗辩权时，还必须具备催告的条件。发包人未按合同约定支付预付款的，承包人能否行使抗辩权，中止履行合同义务，即停止施工，要求延长工期，赔偿损失，一般将根据承包商是否能证明其已催促并根据合同给予业主一段合理的时间来判断。如无提醒，工程竣工后将承担违约责任。6利用司法机关和程序权利完成自己不能完成的事情。调查取证等。如果我们手里有某个项目部的签字，公章可能是私刻的，或者报表上只有对方材料员和驻地财务人员的签字，或者没有公章，或者是临时加盖了技术专用章，后来对方没有承认了，等等，应该要求谁来承担责任？有时不清楚，我们可以向公安机关报告，调查取证工作可以通过报案、先起诉、后撤案来完成。 7。工程款结算中的情势变化与不公平选择。 在建筑工程领域，2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建筑合同纠纷案件适用法律问题的解释》（发审[2004]14号）对合同自由原则和协议优先原则进行了延伸和强化。第二十二条规定：“当事人约定以固定价格结算工程价款，一方要求确定建设工程造价的，我们不予支持。这一规定自实施以来，几乎成为建设工程承包案件审理中一个简单易行的法宝。很少有人怀疑，也有人怀疑。 然而，2007年，随着全球经济从过热走向经济危机，现实给建筑业提出了一系列问题：建筑合同的自由协议是否应该受到限制？也就是说，按照合同约定，应该执行多少风险范围，还应该执行多少分担原则？一旦黑字落在白纸上，“买卖契约”也就合法了，然后就要推翻它例如，原建设部107号令的“定总价”合同不是绝对的“保价”合同，而是不在风险范围内调整的。2008年8月和9月，各地建设主管部门相继出台了一些文件，如原山东省建设厅“鲁建标字[2008]27号”文件规定，“如果波动幅度小于±5%（含5%），差价由承包人承担或受益；如果波动幅度超过±5%，超出部分的差价由发包人承担或受益”。但由于这些规定的效力水平较低，法院不应直接参照判决。我走访调查了一些管理部门和施工企业，他们大多认为，在建设单位“理解”的情况下，双方可以参照执行结算。但我认为这种非制度化运作容易引发其他问题，没有推广价值。随着2008年大量建材价格异常波动的项目相继进入竣工结算期，此类案件有集中出现的迹象。如果不及时处理，对工程建设行业的健康发展非常不利。2009年2月最高人民法院通过的《合同法第二解释》明确了情势变更原则的适用。文章原文：合同成立后，客观情况发生较大变化，这不是不可抗力造成的商业风险，当事人在签订合同时无法预见。当事人一方要求人民法院变更或者终止合同，显然不公平或者不能实现合同目的的，人民法院应当依法处理
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