| 问题 | 施工合同无效 |
| 释义 |
（1） 合同主体不合格，施工很重要，施工方是否具备相应资质关系到当事人的履约能力和施工质量。不合格、低于本级或不合格的实际施工人员以合格施工企业名义签订的施工合同无效。《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位、工程监理单位，按照其注册资本、专业技术人员划分为不同的资质等级，技术装备和完成的建设项目业绩。只有通过资格审查，取得相应等级的资格证书，才能进入资质等级范围内从事建筑活动的建筑业。在实践中，相当多的建筑合同是由自然人和雇主签订的。由于自然人没有相应的资格条件，应当认定该合同无效。（2） 非法招标投标订立的建设工程施工合同，或者必须招标但未招标或者中标后无效的建设工程施工合同，这一点在案件审理中容易被忽视。由于目前并非所有建设项目都需要招标，招标法第三条规定，下列建设项目，包括与工程建设有关的重要设备、材料的勘察、设计、施工、监理、采购等，必须进行招标。1大型基础设施、公用事业等涉及社会公共利益和公共安全的项目。全部或者部分国有资金投资或者国家出资的项目。国际组织或外国政府贷款或援助资金资助的项目。《招标投标法》第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条规定了六种无效情形。它主要存在于投标过程中，如串通、欺诈等。如果投标无效，双方签订的施工合同将无效。具体表现为：应当招标的项目不招标；投标人泄露投标底价；投标人串通骗取、哄抬投标价格，造成投标困难或者不可能投标；投标人与个别投标人恶意串通，在内部指定投标人；招标人的投标人国家重点建设和大型建设项目实行公开招标，议标单位不足3家。（3） 根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，用人单位不得将应当由一个承包人完成的建设工程分割成若干部分承包给若干承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工程委托第三人完成。第三人与总承包人或者勘察、设计、施工承包人就完成的工作成果对发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的建设工程全部分包给第三人，也不得将其承包的建设工程肢解后以分包的名义单独分包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包商将承包工程分包出去。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。根据《建设工程质量管理条例》第七条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位，不得分包。第七十八条本条例所称肢解承包，是指建设单位将一个承包人完成的建设工程分为若干部分，分包给不同承包人的行为。”本条例所称“非法分包”，是指下列行为：（一）总承包人将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2） 承包人未经建设工程总承包合同约定，未经建设单位批准，将承包的部分建设工程委托其他单位完成的；（3） 将混凝土结构施工分包给其他单位的，由总承包人将其承包的建筑工程分包给总承包人；（四）分包人将其承包的建筑工程分包给其他单位。本条例所称分包，是指承包人在承包建设工程时，不履行合同规定的责任和义务，将承包的建设工程全部转让给他人的行为，或者将其承包的建设工程全部肢解，以分包的名义转让给其他单位。本条例所称肢解分包，是指建设单位将应当由一个承包人完成的建设工程分为若干部分，发包给不同承包人的行为。建筑工程可以分包，但不得违反法律有关规定。从以上规定并结合实践来看，非法分包主要表现在：1。建设单位与建设单位签订合同时，将工程分割成若干部分，以建设单位的名义转包给其他单位。也就是说，总承包方中标后，建设单位将凭借其在施工合同中的权利对工程进行肢解，这就是总承包方的工程分包协议。事实上，这是一个变相肢解的工程。总承包单位将工程分包给无资质等级的施工单位的。总承包人未经建设工程承包合同约定和总承包人同意，擅自将总承包人承担的部分工程移交有资质的单位竣工，即：，即使分包商是经总包商批准或同意的合格分包商，总包商也需要经历施工过程。4分包商将把承包的建筑工程重新分包出去。5总承包方将建设工程主体结构分包给其他有资质的单位。也就是说，无论如何转包，中标工程的主体结构必须由中标单位完成。非法分包后，分包商不退出原合同关系。其本质属性是分包商不履行合同规定的全部工程建设任务，分包商完成合同约定的工程任务，实际上构成了一种新的事实合同关系。在实践中，表现为：非法分包行为被所谓的分包商内部合同所掩盖。如分包商不在施工现场设立项目部，或设立项目部，或派管理技术人员到施工现场进行管理和技术指导等。也就是说，虽然派出人员不是中标人的内部人员等。
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