| 问题 | 境外股权变更的相关规定有哪些 |
| 释义 | 外商投资企业股权转让的法律适用 各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委(厅、局)，工商行政管理局，哈尔滨、长春、沈阳、南京、武汉、成都、西安、广州、济南、杭州、珠海、汕头市外经贸委(局)： 为规范外商投资企业投资者股权变更手续，保护投资各方的合法权益，现将《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》印发给你们，请遵照执行。执行中有何问题，请及时向对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局反映。 附件外商投资企业投资者股权变更的若干规定 第一条为促进外商投资企业的健康发展，保护投资各方的合法权益，维护社会经济秩序，根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》及其他有关法律、法规，制定本规定。 第二条本规定所称的外商投资企业投资者股权变更，是指依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业(以下统称为企业)的投资者或其在企业的出资(包括提供合作条件)份额(以下称为股权)发生变化。包括但不限于下列主要原因导致外商投资企业投资者股权变更： (一)企业投资者之间协议转让股权; (二)企业投资者经其他各方投资者同意向其关联企业或其他受让人转让股权; (三)企业投资者协议调整企业注册资本导致变更各方投资者股权; (四)企业投资者经其他各方投资者同意将其股权质押给债权人，质权人或受益人依照法律规定和合同约定取得该投资者股权; (五)企业投资者破产、解散、被撤销、被吊销或死亡，其继承人、债权人或其他受益人依法取得该投资者股权; (六)企业投资者合并或者分立，其合并或分立后的承继者依法承继原投资者股权; (七)企业投资者不履行企业合同、章程规定的出资义务，经原审批机关批准，更换投资者或变更股权。 第三条企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。 第四条企业投资者股权变更必须符合中国法律、法规对投资者资格的规定和产业政策要求。 依照《外商投资产业指导目录》，不允许外商独资经营的产业，股权变更不得导致外国投资者持有企业的全部股权;因股权变更而使用企业变成外资企业的，还必须符合《中华人民共和国外资企业法实施细则》(以下简称《外资细则》)所规定的设立外资企业的条件。 需由国有资产占控股或主导地位的产业，股权变更不得导致外国投资者或非中国国有企业占控股或主导地位。 第五条除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权，企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。 第六条经企业其他投资者同意，缴付出资的投资者可以依据《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)的有关规定，通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人。投资者不得质押未缴付出资部分的股权。投资者不得将其股权质押给本企业。 在质押期间，出质投资者作为企业投资者的身份不变，未经出质投资者和企业其他投资者同意，质权人不得转让出质股权;未经质权人同意，出质投资者不得将已出质的股权转让或再质押。 出质投资者与质权人的权利、义务及质押合同的内容，适用有关法律、法规和本规定的有关规定。 第七条企业投资者股权变更的审批机关为批准设立该企业的审批机关，如果中外合资、合作企业中方投资者的股权变更而使企业变成外资企业，且该企业从事《外资细则》第五条所规定的限制设立外资企业的行业，则该企业中方投资者的股权变更必须经中华人民共和国对外贸易经济合作部《以下简称外经贸部》批准。 企业因增加注册资本而使投资者股权发生变化并且导致其投资总额已超过原审批机关的审批权限的，则企业投资者的股权变更应按照审批权限和有关规定报上级审批机关审批。 企业投资者股权变更的登记机关为原登记机关，经外经贸部批准的股权变更，由国家工商行政管理局或其委托的原登记机关办理变更登记。 第八条以国有资产投资的中方投资者股权变更时，必须经有关国有资产评估机构对需变更的股权进行价值评估，并经国有资产管理部门确认。经确认的评估结果应作为变更股权的作价依据。 第九条由于本规定第二条(一)、(二)项原因需要变更股权的，企业应向审批机关报送下列文件： (一)投资者股权变更申请书; (二)企业原合同、章程及其修改协议; (三)企业批准证书和营业执照复印件; (四)企业董事会关于投资者股权变更的决议; (五)企业投资者股权变更后的董事会成员名单; (六)转让方与受让方签订的并经其他投资者签字或以其他书面方式认可的股权转让协议; (七)审批机关要求报送的其他文件。 第十条股权转让协议应包括以下主要内容： (一)转让方与受让方的名称、住所、法定代表人的姓名、职务、国籍; (二)转让股权的份额及其价格; (三)转让股权交割期限及方式; (四)受让方根据企业合同、章程所享有的权利和承担的义务; (五)违约责任; (六)适用法律及争议的解决; (七)协议的生产与终止; (八)订立协议的时间、地点。 第十一条由于本规定第二条(三)项原因需要变更股权的，应符合外经贸部和国家工商行政管理局的有关专项规定，企业除报送第九条(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项规定的文件外，还应向审批机关报送企业投资者签订的股权变更协议。 第十二条企业投资者与质权人签订股权质押合同后，应将下列文件报送批准设立该企业的审批机关审查： (一)企业董事会及其他投资者关于同意出质投资者将其股权质押的决议; (二)出质投资者与质权人签订的质押合同; (三)出质投资者的出资证明书; (四)由中国注册的会计师及其所在事务所为企业出具的验资报告。 审批机关应自接到前款规定的全部文件之日起30日内决定批准或不批准。 企业应在获得审批机关同意其投资者出质股权的批复后30日内，待有关批复文件向原登记机关办理备案。 未按本条规定办理审批和备案的质押行为无效。 第十三条依照《担保法》的规定，出质股权转移为质权人或其他受益人所有的，企业除应向审批机关报送第九条(一)、(二)、(三)、(五)项规定的文件外，还应同时报送质权人或其他受益人获得原投资者股权的有效证明文件。审批机关根据上述文件和本规定第十二条所述文件以及有关法律、法规的规定进行审核。 第十四条由于本规定第二条(五)、(六)项原因需要变更股权的，企业除报送第九条(一)、(二)、(三)、(五)项规定的文件外，还应向审批机关报送股权获得人获得原投资者股权的有效证明文件。 由于本规定第二条(五)、(六)项的规定导致企业投资者变更的，如果企业其他投资者不同意继续经营，可向原审批机关申请终止原企业合同、章程。原企业合同、章程终止后，股权获得人有权参加清算委员会并分配清算后的企业剩余财产;如果股权获得人不同意继续经营，经企业其他投资者一致同意，可依照本规定将其股权转让给企业其他投资者或第三人。 第十五条由于本规定第二条(七)项原因需要更换投资者或变更股权的，守约方投资者有权单方面向审批机关申请变更。守约方投资者除报送第九条(一)、(二)、(三)、(五)项规定的文件外，还应向审批机关报送下列文件： (一)由中国注册的会计师及其所在事务所为企业出具的验资报告; (二)守约方催告违约方缴付或缴清出资的证明文件。 如有新投资者参股，还应向审批机关报送新投资者的合法开业证明和资信证明。违约方已经按照企业原合同、章程规定缴付部分出资的，还应向审批机关报送企业对违约方的部分出资进行清理的有关文件。 第十六条以国有资产投资的中方投资者股权变更的，企业还必须向审批机关报送下列文件： (一)中方投资者的主管部门对该企业投资者股权变签署的意见; (二)国有资产评估机构对需变更的股权出具的资产评估报告; (三)国有资产管理部门对上述资产评估报告出具的确认书。 第十七条审批机关应自接到规定报送的全部文件之日起30日内决定批准或不批准。 企业应自审批机关批准企业投资者股权变更之日起30日内到审批机关办理外商投资企业批准证书变更手续。 中方投资者获得企业全部股权的，自审批机关批准企业投资者股权变更之日起30日内，须向审批机关缴销外商投资企业批准证书。审批机关自撤销外商投资企业批准证书之日起15日内，向企业原登记机关发出撤销外商投资企业批准证书的通知。 第十八条企业应自变更或缴销外商投资企业批准证书之日起30日内，依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和《中华人民共和国公司登记管理条例》等有关规定，向登记机关申请变更登记，未按照本规定到登记机关办理变更登记的，登记机关依照有关规定予以处罚。 第十九条企业申请股权变更登记时，应向登记机关提交报送审批机关的有关文件、审批机关的批准文件以及登记机关要求提交的其他文件。 由于本规定第二条(七)项原因需要更换投资者或变更股权登记的，除应向登记机关提交本规定第十五条规定的文件外，还应提交企业新董事会成员任职文件及其身份证明和新董事会决议。 因企业投资者股权变更而使中方投资者获得企业全部股权的，在申请变更登记时，企业应按拟变更的企业类型的设立登记要求向登记机关提交有关文件。经登记机关核准后，缴销《中华人民共和国企业法人营业执照》，换发《企业法人营业执照》。 第二十条股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。协议生效后，企业投资者按照修改后的企业合同、章程规定享有有关权利并承担有关义务。 第二十一条除法律、法规另有规定外，外商投资股份有限公司非上市股份的转让，参照本规定执行。 第二十二条香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者个人在中国其他地区投资举办的企业投资者股权变更，参照本规定办理。 第二十三条本规定自发布之日起施行。 外商投资企业股权转让的法律适用 由于法律规定不明确，相关法律文件就此作了补充。如国家工商总局1997年出台《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》(以下简称《若干规定》)，对外商投资企业的股权转让作了具体的规定，主要规定股权变更审批的效力以及协议、章程生效的时间，同时，要求股权转让应符合国家产业政策、外资投资比限制，规定注册资本以及企业性质转变需要审批。由于该规定只是国家工商总局制定的规章，实践中并不具有裁判上的司法适用性。 由于上述外商投资企业法规范与现行公司法、合同法等法律的相关规定不完全一致，加诸该领域存在大量行政法规和部门规章，特别是外商投资企业的审批机关商务部(原对外经济贸易合作部)单独或联合其他部委制定了一些部门规章，也存在与现行高位阶法律不相一致的情形，因此，存在的规则冲突如何衔接适用往往成为司法实践中法律适用的难题。 鉴此，最高人民法院2010年出台《关于审理外商投资企业纠纷的若干问题的规定(一)》(以下简称《若干问题规定》或司法解释)，对外商投资企业在设立、变更等过程中的部分审理难题进行明确。司法解释通过将未经审批的中外合资、合作企业股权转让合同定性为未生效合同，规定一方当事人负有报批义务，满足了行政审批要件的，相关合同可成为生效合同。这项解释协调适应了《若干规定》的相关规范，一定程度解决了法律制度间的规则冲突。 经过以上梳理，可以发现我国已逐步明确了一套关于外商投资企业股权转让的规则，包括：1.股权转让协议必须经过审批程序才能生效;2.股权转让没有经过其他股东同意、优先购买的无效;3.股权转让导致企业性质变更的需要额外审批;4.股权转让违反法律相关规定和产业政策的无效。 有限责任公司是我国外商投资企业的常见形式。表面上看，公司法与外商投资企业法关于有限责任公司股权转让规则的差异不大，除了外商投资企业股权转让需要审批的要求以外，法律对股权转让的限制并不明显。然而，实质上，规则间的差异仍然存在，具体体现为： 1.关于股权转让审批的效力：《实施条例》将审批的效力明确为未经审批的股权转让无效，随后《若干规定》和《若干问题规定》则细化为股权转让协议经审批才能生效。至此，后续演化的规则已完全与公司法上无需审批的规则相去甚远。 2.关于股权转让程序：公司法就有限责任公司股权转让的约束包括，经过其他股东同意，其他股东享有优先购买，或者依公司章程的特别规定。这些规定并不直接影响股权转让的效力，除非其他股东主张权利方产生影响。但是，《实施条例》却直接规定未经其他股东同意或优先购买的股权转让无效，而且没有明确无效的范围。显然，相较于公司法，外商投资企业法强制不经相关程序的转让无效。 3.关于其他限制：外商投资企业法要求股权转让应符合国家产业政策、外资投资比限制，注册资本以及企业性质转变需要审批，但公司法显然对此并不涉及。 这些冲突很大程度上由于我国的外商投资企业法颁行较早已经年久失修，而公司法自1993年公布以来经历了1999年、2004年、2005年和2013年多次与时俱进的修改，这使得前者不具备考虑与后者衔接问题的可能性。 关于审批对于股权转让效力的影响，笔者通过案例研究发现，《若干问题规定》出台前，关于未经审批的外商投资企业股权转让合同效力的认定，往往判决迥异，通常包括无效说、有效说和未生效说。尽管随着司法解释的出台，未生效说成为裁判的主流依据，但关于该问题的探讨并非完全没有空间。 无效说以《实施条例》规定系效力性规定为基础，认为未经审批的股权转让合同违反行政法规强制性规定，从而依据合同法第四十四条第二款认定合同无效。此一观点由于片面性明显，随着司法解释的出台，已和者寥寥。 有效说则认为，外商投资企业法上的“转让”其实质是股权变更，该合同目的与合同效力无关，所以审批影响的应是合同的履行而非效力，这意味着合同不需审批即可生效。这种观点得到支持的理由包括，认为债权行为的效力不应因受股权变动影响而变得有因，并且当事各方的利益关系可利用违约责任的承担与免除机制来调整;还有指出法律有关外资审批的规定属于管理性的强制性规范，对其违反理论上不应导致合同无效。笔者认为，股权转让协议与股权转让行为是两个有区别的法律行为，因此有效说也存在以下方面的合理性值得考虑： 首先，认定审批对于股权转让合同具有约束力的法律依据不足。中外合作经营企业法第十条涉及审批，但并未对合同效力问题作明确规定。这一点与公司法上关于其他股东同意权、优先购买权规定是一样的，即审批不能约束合同效力。《实施条例》作为裁判依据则更有问题，因其作为解释性的规定，仅限于对中外合资经营企业法的抽象规定予以细化、说明，并不能对其上位法未规定的股权转让合同效力进行规定，所以其规定不应适用。同理，部门规章《若干规定》也无法规定股权转让的效力。因此，外商投资企业法律规则存在冲突时，根据上位法优于下位法的原则，外商投资企业股权转让应适用外商投资企业法;根据特别法优先于一般法的原则，若外商投资企业法规定不清楚时，则可适用一般法。为解决实践问题，适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第九条第二款，可以认定审批对于股权转让合同的效力没有约束力，仅应约束股权转让行为效力，这不失为可取的路径。 其次，不影响审批制的原意。正如相关学者指出的那样“实行审批制是对外资入境一种正常合理的限制，是一国行使主权的表现，”也即是说，审批制主要是为了规范外资进入我国市场。显然，赋予相关股权转让合同法律效力并不影响这一立法原意，因为股权转让合同的效力并不当然决定股权转让行为的效力。 关于未生效说，该观点认为未经审批机关批准的股权转让协议未生效，负有报批义务的一方在其成立后应履行报批的义务，否则应承担相应的违约责任。该说得到理论界与实务界主流学者的认同，尽管也有观点认为因解释本身的制定主体与法律性质使其在合法性与合理性方面均存在缺陷和商榷之处，所以也不应在裁判中作为法律依据，但随着解释在实践中解决此类问题的成效日益明显，相信未生效说将成为主流。 关于未履行其他程序的股权转让效力问题，现实中也存在相关的案例。如外商投资企业股东未经其他股东同意转让其股权的效力问题，可以从最高人民法院审理的“中国银行股份有限公司重庆九龙坡支行与**国际有限公司股权转让纠纷再审案”看到当前的裁判立场。该案判决依据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷的若干问题的规定(一)》第十一条，认定未经其他股东同意转让其股权的协议为可撤销合同。 以上就是小编为大家介绍的“境外股权变更的相关规定“。从上文可知，相关法律均只笼统规定未经审批和侵犯其他股东同意权、优先购买权的股权转让无效。即便强调外商投资企业股权转让的审批程序是必经程序，也没有明确审批程序的约束力，即未经审批的股权转让是否导致股权转让合同无效抑或股权转让行为无效的问题并未得到明确。了解更多的法律知识请上法律咨询网进行专业咨询。 |
| 随便看 |
|
法律咨询问答库收录2074234条法律问答词条，基本涵盖了全部常用法律问题的释义及解析，是法律学习是实务的有利工具。