| 问题 | 发包方有什么类型发包方包括哪些 |
| 释义 | (1)单纯由行政主管部门组成的发包方 多年来，我国以计划经济为主的经济管理体制在全国绝大多数地区形成了从上至下的条条式的行业管理体系。不同的行业，大多有从上至下的部、厅、局等行政主管部门。从承包实践来看，由这些行政主管部门作为企业的所有者代表来组织发包方的情况是比较多见的。由行政主管部门组织承包的具体做法是，由企业所在地的地方企业行政主管部门组成发包领导小组，由这个小组负责发包过程的具体组织工作。这个小组要确定在其所辖的范围内有哪些企业要实行承包经营，以哪种形式进行承包;这个小组还要对企业的资产进行评估，制定发包方案，确定企业的承包基数或招标标底，核定企业的承包目标和选择承包经营者等;最后，这个小组要作为企业所有者代表同承包经营者签订合同，并向承包者签发经营证书。 这种单纯由企业的行政主管部门组成的发包方之所以在现今的承包经营实践中比较多见，主要是因为这样组成发包方比较简单易行，并且能与我国多年来形成的经济管理体制较好地衔接起来。其次，是因为行政主管部门熟悉企业的经营状况和财务状况，掌握企业生产与技术方面的专门知识与业务，了解企业的特点及市场情况，故而有发言权，便于向企业发包，也便于在承包后对企业进行有效的监督与检查。 但是，这种由企业行政主管部门组成的发包方受传统体制和传统管理思想的影响较深，因此，在承包经营实践中很难切实做到以法人的面目出现，与承包方真正处于平等的地位。这种双方地位的实际不平等，会使承包合同除了具有一定的经济效力之外，还可能具有某种行政效力，从而有可能强化而不是减弱行政干预。此外，这种发包方的组成，往往会使承包工作受到部门利益的干扰，造成承包目标和承包合同的标的偏重于对部门利益实现的保证，而忽视了对整体利益实现的保证，使承包工作出现某种程度的倾斜，不能真正发挥承包经营责任制的作用。 (2)由政府有关部门联合组成发包方 在承包经营实践中，由政府有关部门联合组成发包方的情况也是较为多见的。其做法是，由一级政府的负责人牵头组成有经委、计委、财政、税务、劳动人事、审计和物价等部门以及企业的主管部门参加的发方小组。小组建成后，可以是在企业现场办公。也可以是派人进驻企业，然后进行一系列的与承包经营有关的工作。但最后，一般是由企业主管部门代表发包方与承包经营者签订合同，并对承包经营者签发经营证书。 这种由政府各有关部门组成的发包方，不再单纯地代表某一个部门的利益，避免了承包中可能出现的向行政主管部门的利益倾斜的现象;有利于克服我国经济中长期存在的部门分割的弊病。而且，由这种发包方代表所有者来向企业发包，有可能使政府机构向企业下达任务的现象减少并消失。这样有利于所有权与经营权的分离;有利于减少政府机构对企业的直接的行政干预;有利于保证发包的公正合理;也有利于在承包工作中协调政府各有关部门的关系，打破政府和部门以及各系统各自为政、政出多门的传统;同时也有利于解决与企业经营活动相关的问题，从而保证企业的正当经营活动能够顺利进行。 但是，到目前为止，这种发包方的组成还是松散的，临时性的。发包方的组成人员，在完成一次发包工作之后，往往又回到他原来所属的政府机构。这样，就使这种发包组织不能完全超脱于各部门、各机构的利益之上。因此，当这种发包组织在通过承包来规范企业的权能，界定责任与利益时，就非常可能出现各个部门、机构的代表出于本部门的利益提出要求或向企业安排自己部门的工作。如果有较多的部门直接派人参与发包，并都代表本部门的利益对承包合同和承包经营者的选择作出裁决，就可能使承包合同中的指标有日益增多的趋势，从而使承包合同变成一种新的行政管理手段，重走政企不分的老路，经营者的自主权也有重新落空的危险。此外。这种发包方的临时性也可能影响对承包合同执行过程中的监督;影响发包方在承包期内应负责任的落实。还有，就是这种发包方在发包过程中的行为主体与签订合同时的行为主体不完全吻合，前者是由政府负责人牵头的由各有关政府机构代表参加而组成行为主体，后者往往只是企业的政府主管部门。这样一旦承包失败，就有可能造成彼此分不清责任的状况。所以，今后解决这种发包方组成的临时性问题，是一个不容忽视的关键问题。 (3)企业最高权力机构作为发包方 企业最高权力机构作为发包方的形式，在当前的承包经营实践中较为少见。因为采用这种方式的一个前提是企业具备了最高权力机构，如董事会、理事会等，而这在我国的企业中还是罕见的。这种方式的发包方的工作程序大致是这样的：由企业的最高权力机构委派评估小组进入企业，进行资产评估和测算标底，然后组织有关的内行专家成立招标考评委员会，负责对承包经营者的考评、选拔。最后，由企业最高权力机构向承包经营者颁发聘书，签订合同，并进行法律公证，同时行使承包期内的检查监督权。 这种发包方的组成与前面提到的两种组成的最大区别在于，前两种发包方的行为主体都是政府，承包方是企业或企业经营者，而这种发包方的主体是企业，即企业的最高权力(或决策)机构或企业法人权力的直接承接者，承包方则是经发包方选拔确认的企业经营者。这种组成的发包方，由于能够直接代表企业，所以能从根本上保证企业经营的自主权。而在这一基础上，通过承包合同建立的契约关系，就会使承包经营者有明确而稳定的经营权力，能够保证所有权与经营权的分离，也能保证企业行政指挥的权威和效率。 在承包经营实践中，还有一些企业是由职工代表大会会作为最高权力机构进行发包，或者通过企业内部的民意测验来选聘承包经营者等。这些都可以看作是企业的最高权力机构或企：业法人权力的直接承接者来组成发包方的一种形式。 在近几年的承包经营实践中，发包方的组成方式大致就是以上几种。但这几种发包方的组成是否合理，哪一种更为适用、效果更好，还有什么更科学的组成方式等等一系列问题，都有待于从今后进一步发展的承包经营实践中寻求答案。 发包方的主要违约形式及责任 （1）、干涉承包方依法享有的生产经营自主权 承包方依照《农村土地承包法》第16条第1项的规定，依法享有承包地使用、收益的权利，有权自主组织生产经营和处置产品，这就是承包方的生产经营自主权的基本内容。目前，在一些地方，不尊重农民生产经营自主权的问题还比较突出。有的发包方为了完成上级布置的任务，建样板田、示范基地等，不顾承包农民的意愿，强迫他们种植某种作物;有的发包方为了发展农业产业化、实行规模经营等，强迫承包方统一耕种某种作物;有的发包方假借统一管理等名目，强迫承包方购买指定或代销的种子等农业生产资料。承包方如不同意，有的发包方即采取不正当手段强制推行，甚至砍毁承包方已经耕种的作物。当承包方按照发包方的强制要求耕种，产品出现卖难、减产等问题时，发包方又不予解决或者无力解决，给承包方造成损失。农民意见很大，有的还造成了社会问题。因此，本文特别强调，发包方要尊重承包方的生产经营自主权，在推行农业产业化、规模经营的过程中，要充分尊重农民的意愿，让农民真正看到实惠，决不能非法干涉承包方依法享有的生产经营自主权。对上述违约行为，发包方应当承担停止侵害、恢复原状、排除妨害、赔偿损失的民事责任。 （2）、发包方非法变更、解除合同 承包合同依法成立后即具有法律效力，双方当事人必须认真履行，任何一方均不得擅自变更、解除合同。根据《农村土地承包法》第26条和第27条的规定，家庭承包的，在承包期内，非发生法律规定的事由，并经过法定程序，发包方不得收回和调整承包地，这是该法赋予农民长期而有保障的土地使用权的核心内容。同时发包方不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权。当前，有的乡村干部不注意尊重农民的生产经营自主权，习惯用计划经济的思想和行政干预的手段指导农业生产，强制收回承包地。农民如不接受，发包方便通过不正当手段操纵村民会议或者村民代表会议，达到少数服从多数产生有关决议，强迫农民违背自己的真实意愿，放弃或者变更其土地承包经营权。此外，发包方不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，也不得将承包地收回抵顶欠款。有上述行为之一的，根据《农村土地承包法》第54条的规定，发包方应承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。 （3）、强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转，剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权 土地承包经营权的流转，是在坚持以家庭承包经营为基础的农村基本经营制度的条件下，以市场的方式配置农用地资源，促进农村富余劳动力转移，提高农业生产效率的一个好办法。但是，土地承包经营权的流转必须是在尊重农民的意愿的基础上，由承包方自愿进行。《农村土地承包法》第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。第34条规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”。承包方在进行土地承包经营权的流转时，除以转让方式流转须经发包方同意外，其他流转的方式，发包方一律无权干涉。但是，目前在一些地方的农业结构调整和产业化发展过程中，发包方以结构调整和发展农业产业化为借口，以各种手段强迫承包方将承包地进行流转，集中土地搞所谓“规模经营”和“产业化”。这些行为都是严重地侵害了承包方的土地承包经营权的违法行为。 男女平等，是宪法的原则。《农村土地承包法》第6条规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。”第30条又对妇女结婚、离婚、丧偶时处理承包地问题的原则作了规定。但是，实践中，剥夺、侵害妇女土地承包经营权的行为也经常发生，其表现形式很多，有的是妇女出嫁时，不论何种情况一律收回其承包地，有的是在承包时不能做到男女平等，有的是非法剥夺妇女的继承权等。 对上述侵权行为，根据《农村土地承包法》第54条的规定，发包方应承担停止侵害、恢复原状、排除妨害、赔偿损失等民事责任。 （4）、发包方未依合同约定交付承包标的 农村土地承包合同生效后，发包方应依合同约定的时间或条件将标的物交付给承包方经营使用，否则，即构成违约。如发包方逾期交付、拒绝交付等行为给承包方造成损失的，应承担违约赔偿责任。最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》(以下简称《若干规定》)第26条规定：“承包合同转包后，因发包方的原因，致使转包合同不能履行，给转包后的承包方造成损失的，转包后的承包方起诉承包方时，人民法院可以通知发包方作为第三人参加诉讼，并根据其过错，确定其应承担的相应责任”。 施工企业怎样应对发包人拖欠工程款： （1）完善施工合同条款。 有一些施工企业法律意识较为淡薄，他们觉得反正现在的施工合同都是套用建设部《建设工程施工合同》示范文本，没必要修改了。其实不然，示范文本通用条款虽然从各方面规定了发包人和承包人的一些权利义务，但还有很多是通用条款没有规定的，需要在专用条款中约定。例如，对于工程变更追加造成工期顺延的具体计算方式，通用条款就没有规定。 有一个案例，某建筑公司承接某银行办公楼工程，合同约定180天完工，但最后实际工期为300天。竣工结算时，某银行以工程延期为由对建筑公司罚款100万。建筑公司则以工程有追加变更为由抗辩，不同意扣款并诉至法院要求某银行支付全部工程款。最终，法院判决建筑公司应当赔偿某银行因工程延期竣工造成的损失80万，理由是双方在合同中没有对工程量追加导致工期顺延的计算方式作出约定，即使有追加，工程实际工期也远远超过合理工期，且建筑公司未取得工期顺延的签证。法院判决对某建筑公司极为不利。试想，如果某建筑公司重视合同的签订工作，在专用条款中就工程量追加导致的工期顺延计算方式作出约定，可能就不会发生此类事件了。因此，如何完善专用条款，对施工企业来讲是很重要的。 （2）重视签证管理。 签证对施工企业非常重要，特别是对于一些涉及到竣工结算、工程索赔的签证资料，施工企业应当特别重视。在前面那个案例当中，如果某建筑公司能够拿到业主就工期顺延的签证，建筑公司就可以对抗业主提出的工期索赔，并避免最后的不利后果。 还有一些施工企业觉得，工程量追加了是事实，就算没有签证，业主也要付款。其实不然，《建设工程施工合同》示范文本通用条款31.2条规定：“承包人在双方确定(工程)变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。”因此，即使业主确认了工程量追加，但如果施工企业不及时提出变更工程款的报告，最后很可能导致该工程款得不到认可。 （3）充分运用建设工程价款优先受偿权。 《合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。 工程的建设过程中，最为关键的是工程质量的问题，故大家一定要了解清楚，保证好工程质量，如有更多相关的法律问题，可以咨询法律咨询网。 |
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