| 问题 | 和解协议的形式有哪些 |
| 释义 | 所谓和解协议是指当事人双方约定的通过相互让步以终止其争议或防止争议再发生的合同。按照合同自由原则，当事人可以通过合同产生变更和终止民事权利义务关系，也可以基于合同在原债务基础上设立一种新的债权债务。和解协议就是当事人在原合同的基础上所设立的一种新的债的关系，即和解协议本身并并不是对原债权债务关系的变更，而是形成了一种新的债权债务关系。 一、和解协议形成独立的合同关系 任何和解协议都是就原合同当事人的债权债务关系达成和解，也即在原合同债务的基础上订立的新的合同。如果没有原合同，就不可能有和解协议，尽管和解协议与原合同债务具有密切联系，但毕竟是两个不同的合同关系。如果和解协议只不过是原债权债务的继续，则和解协议的存在没有任何意义，这等于否定了当事人可以达成和解协议。事实上，我国相关法律和司法解释历来承认和解协议，我国民事诉讼法第211条明确承认了和解协议的效力，承认和解协议可以作为起诉的依据。 最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中规定：在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。当事人达成和解协议只要在内容上不违反法律和社会公共道德，理应受到法律的保护。因此，和解协议一旦达成，就应当对当事人产生拘束力。最高人民法院《关于超过诉讼时效期间当事人达成的和解协议是否应当受法律保护问题的批复》中指出：超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成的和解协议，属于新的债权、债务关系。该司法解释也认为就原债权债务达成的和解协议已经不再是原来的债权债务法律关系，显然，和解协议是独立的合同。 二、和解协议的形式 我国民事诉讼法第211条规定：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。其中规定了当事人达成和解协议应当是在执行过程中达成的，同时应当由执行员将协议的内容记入笔录。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第86条规定：和解协议一般应当采取书面形式。执行员应将协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。不管是当事人私下达成的和解协议，还是在执行员主持下达成的和解协议，只要是双方意思一致的产物，内容不违反法律和社会公共利益，就应当承认其法律效力。 我国民法通则第55条规定： 民事法律行为应当具备下列条件 (1)行为人具有相应的民事行为能力; (2)意思表示真实; (3)不违反法律或者社会公共利益。因此，任何和解协议只要符合上述生效要件，就应当受到我国合同法的保护。 我国民事诉讼法所规定的和解协议，要求必须要有执行人员参与并应将和解协议的内容记入笔录，且必须是在执行期间达成的。作出这种要求的原因在于，这种和解协议，如果一方当事人不履行，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。这种和解协议与一般的和解协议不同，一般的和解协议没有执行员主持或没有执行员将和解协议的内容记入笔录，但这并不防碍这种协议本身的效力，当事人可以以和解协议为依据，在法院提起诉讼，请求法院保护债权人的基于和解协议所享有的权利。法院在受理案件后，还应当继续审差合同的效力，如果确实具有无效的因素，也应当宣告无效;如果是在一方受欺诈或胁迫的基础上达成的，则应当根据受害人的请求，撤销该合同。一但认定该和解协议有效，法院理所应当对协议中的债权债务予以确认，对协议中的债权人予以保护。法院对一般和解协议应当进行审理，一但认定为有效，则在作出判决以后，该生效的判决便具有强制执行的效力，但当事人不能直接申请对一般和解协议予以强制执行。如果将一般和解协议理解成是原合同债务的组成部分，和解协议就不能作为一种独立的有名合同存在。和解协议从内容上讲，与诉讼中的调解协议大体相同。只不过前者是由当事人通过协商订立，后者是在法院主持下由当事人自愿达成的。前者不具备直接的执行力，而后者具有直接的执行力。但从内容上看，他们基本上都是就终止当事人之间的协议通过相互让步而达成的和解。如果仅认为和解协议只是原合同的组成部分，也就是说调解协议只是原合同的组成部分，也就否定了调解协议的独立性，这是与公认的诉讼中的调解协议的独立性是不符合的。 和解协议是当事人在平等自愿的基础上订立的，体现了当事人双方的真实意思表示。对和解协议，我国法律和司法实践历来予以保护。 三、一方在和解协议达成后又申请执行原判决的问题 我国民事诉讼法第211条规定，在和解协议生效以后，不管是在和解协议规定的履行期间届满以后，还是在和解协议规定的履行期限届满之前，只要一方向法院申请继续执行原判决，则法院理所当然可以根据申请恢复对原生效法律文书的执行。因为一方面，和解协议本身都是在相互让步的基础上达成的，在一般情况下，和解协议中总会使债权人基于原判决所获得的权利和利益受到一定的损失，不然当事人之间不可能达成和解协议。既然当事人没有履行和解协议，则继续恢复对原判决的执行，是完全有利于对债权人的保护的。另一方面，原审判决仍然是有效的，它是直接执行的依据，尽管当事人可以通过和解协议处分自己的权益，放弃判决中获得的某些利益，但是在当事人不愿意履行和解协议的情况下，当然应当使原来继续有效的判决发生效力。不能说当事人达成了和解协议，就导致原审判决自然失效，即使是在当事人自愿履行和解协议的情况下，在履行过程中如果对和解协议发生了争执，并就该争执诉至法院，也应由法院审核该协议的效力，如法院认为和解协议具有无效的因素和可撤销的因素，那么仍然可以在撤销或宣告和解协议无效的情况下，继续恢复对原判决的执行。 在达成和解协议以后，一方没有履行和解协议，另一方又主动申请法院执行原判决，法院依据民事诉讼发的规定，应当继续恢复对原判决的执行，这也不意味着和解协议当然无效。第一，民事诉讼发第221条只是规定了恢复对原生效法律文书的执行，并没有规定和解协议当然失效，从法律上看恢复对原判决的执行也不是和解协议无效的理由;第二，如果和解协议本身在没有经过审理确定其有效或无效，同时又没有任何依据认定和解协议是当然无效的，在这种情况下，否认和解协议的效力是不妥当的;第三，简单地认定和解协议当然无效，极不利于对债权人的保护。 如果债权人既主张恢复原判决的执行又主张和解协议的效力，可能会出现债权人双倍受偿，也会出现对保证人不公平的情况。为了防止双倍受偿的状况，应该一旦申请执行，则不能另行起诉;如果另行起诉，则应当撤销执行的申请，如果执行已经开始，而法院已经对和解协议作出了判决，需要执行，在此情况下，法院应当在执行中先执行原审判决，也就是说先执行债务人的财产，当债务人的财产执行完毕以后，不足部分可以由担保人清偿。当然，原审判决的执行已经使债权人的债权得到了完全的清偿，那就不应当再执行保证人的财产。同样，如果债权人坚持要先执行保证人的财产，从公平原则出发，也应当先执行债务人的财产，再债务人的财产不足以清偿时，再执行保证人的财产。 一旦和解协议达成以后，形成一项独立的债权债务关系，如果保证人为和解协议中的债务人提供担保的，债权人当然有权以和解协议为依据在法院提起诉讼，请求保证人承担保证责任。但在债权人起诉保证人时，必须追加债务人为诉讼中的第三人，因为如果债务人不参与诉讼，被担保的债权则不能确定，保证之债也就很确定。当然，保证人的责任只能限于其担保的范围，债权人不能以原判决为依据请求保证人承担责任。 |
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