| 问题 | 论调解员的对内保密义务 |
| 释义 | 调解，概言之，是指独立的第三方应双方当事人的邀请，协助后者协商解决争议的一种自愿性的纠纷解决程序。而保密则是调解的基本原则和重要优势之一。调解保密，是指在调解进程中，与案件无关的其他公民不得旁听，新闻媒体不得采访、报道，当事人在调解过程中所作的陈述，不得在以后的仲裁或诉讼程序中作为对其不利的证据披露、使用。保密是调解有效进行的基础之一。严格的保密制度是调解程序中对立的当事人之间及他们与调解员进行交流与合作的前提和关键。以往，学界对调解员的对外保密义务关注较多，而对调解员的对内保密义务则鲜有论述。其实，在调解进程中，调解员还肩负着另外一种保密义务——对内保密义务，即调解员不应将一方当事人只愿意透露给调解员的信息透露给另一方当事人。调解员违反此项义务也要承担相应法律后果。在一次苹果园合伙解散的调解中，果园地产和苹果的评估价值为5万美元，双方分别出价以购买另一方的份额。在背靠背调解中，一方当事人在要求保密的情况下告诉调解员他愿意出价10万美元来购买另一方的份额，因为这其中有一个秘密——所涉及的苹果籽非常奇特，具有很高的药用价值，因此能获得更多的利润。而另一方则对苹果籽的独特价值一无所知，因而表示愿意接受10万美元的报价。由于有关苹果籽的重要信息被一方截留，苹果籽的价值曾经可能是合伙的机会，至少也可以成为双方讨价还价的共同筹码，调解员是否可以向另一方当事人披露该信息，以使调解的结果趋于更公平?对于这一问题的回答，直接关系到对调解员对内保密义务的认识和界定。 作为一种当事人主导的争议解决方式，调解的结果在很大程度上取决于当事人之间的协商情况，而这又极大地依赖于双方当事人对与争议有关的信息的披露和沟通程度。在调解实务中，为了促进当事人对有关信息的披露，调解员经常会建议采用背靠背调解程序。在此期间，当事人一般会在向调解员披露有关信息时附加保密条件，即未经其同意，调解员不应将此信息透漏给对方当事人。同时，调解员只有向信息提供者做出保密承诺，才能使当事人没有顾虑地、尽可能充分地将相关情况告诉调解员。这就产生了调解员的对内保密义务。 相对于对外保密义务而言，现有调解立法及调解规则对调解员对内保密义务的规定较为少见，但仍然可以将其划分为两种类型，一种属于开放型，有如2002年《UNCITRAL国际商事调解示范法》的规定，即调解员从一方当事人知悉有关争议的事实情况后，可以将情况的实质告知他方当事人，以便他方当事人进行适当的说明。但是一方当事人向调解员告知情况时，特别附有保密条件的，调解员便不应将该情况告知他方当事人。按照此种规定，一般情况下，只要当事人没有明确要求保密的信息，调解员就可以将其透露给另一方当事人。这无疑会极大地便利当事人之间通过调解员的信息交流，但也容易引发当事人和调解员之间关于保密问题的分歧。另一种则是以2004年《欧洲调解员行为守则》为代表的保守型规定，即除非当事人表示可以透露，一方当事人向调解员秘密披露的任何信息，调解员不得向其他当事人泄露。这种规定能确保调解员在对内保密问题上做到万无一失，但却稍显刻板，客观上有限制信息沟通之嫌。实践中，调解员通常都会在调解之初向当事人申明调解中的保密规则，并会就具体信息向当事人询问是否可以将其透露给另一方当事人，以求稳妥。 对于当事人要求对内保密的信息，调解员就应该为其保密。要调解员理解这一规定并不困难，但在调解实践中做到这一点却并非易事。在调解过程中，调解员通常要经受两重考验： 首先是来自职业操守方面的考验。在背靠背调解的情况下，调解员成为当事人之间沟通的重要乃至唯一桥梁。为此，调解员需要将一方当事人披露的某些信息在随后的进程中告诉另一方当事人，以便后者做出回应或解释。而当某些信息被禁止披露时，调解员就会面临来自职业操守方面的考验，这也是调解员所要经受的首要考验。实务中有调解员仍然离最基本的职业操守相去甚远。在一起公司与其职员之间就公司相关政策及个人待遇进行的调解中，该职员认为公司的某项政策对其有所歧视，希望公司对该政策进行修订，并要求一定数额的赔偿。在调解员与该公司进行的背靠背调解中，公司方表示愿意就相关政策进行调整，但是不愿意让对方过早了解此情况，因为他们想把对这一政策的调整作为一种姿态来换取较少的赔偿。但是，在调解员与该职员随后的背靠背调解中，调解员却将该情况向后者和盘托出。调解员的此种表现有失基本的职业水准，有负当事人的信赖，也有悖其所承担的对内保密义务。在穿梭外交般的背靠背调解中，调解员应该特别注意自己的措辞，因为当调解员将一方当事人提供的信息有选择地告知另一方当事人时，很可能因为一时疏忽或措辞不当而将不应该透漏的信息披露给后者。调解本身就是一个充满博弈的过程，调解员总是力图从双方当事人口中获取尽可能多的信息，当事人也在通过调解员的转述努力探知对方当事人的信息及态度。有经验的当事人或代理律师很善于捕捉调解员表述中的“言外之意”。他们总能从调解员的讲述中领会更多信息。 对于调解员而言，仅仅知道遵守最基本的保密规则是无法应对千变万化的调解实务的。在很多时候，调解员既要为当事人保守秘密，又要在双方当事人之间寻求沟通，如果说绝大部分调解员都不会犯“不打自招”的低级错误的话，那么千差万别的调解实践，却考验着调解员的对内保密和沟通技巧。这就是调解员所要经受的第二重考验。 在一起员工与公司因工作内容引发争议的调解中，公司主管表示该员工在公司表现一直尚佳，只是某些时候当其被派到附近一家银行提款时，该员工总是借故推托，主管坚持要么该员工改变抗拒上司的不明智做法，要么另谋高就。而该员工则表示她乐意承担主管安排的任何事务，但抵制到银行提款的任务，否则宁愿辞职。双方就此问题僵持不下而使调解陷入僵局。调解员意识到该员工似有难言之隐，于是建议采用背靠背调解程序。在背靠背调解中，调解员得知该当事人以前在另一家公司工作时曾因财务问题坐牢，出狱之后她本人对与现金有关的工作变得极其敏感。而这一情况她绝对不愿意让现在的公司知晓，担心会因此遭到解雇，因而请求调解员为其保密。这样一来，调解员即要为该员工保密，又要找到合适的“理由”说服公司主管不再向该员工安排与现金有关的工作，从而使双方走向和解。为此，调解员需要另辟蹊径。在之后的调解中，调解员努力使公司主管相信，对方不愿到银行提款，并非是对上司的抵制，只是因为她被安排前去提款的银行有她不愿意见到的人，为避免使自己陷于尴尬，她才不愿意走进该银行。最后，公司主管表示可以照顾对方作为一位女士的感情，而不再向其安排到银行提款之类的任务。在恪守其所承担的对内保密义务并运用较好的沟通技巧之后，调解员终于使双方当事人达成和解。 此外，在某些情况下，调解员还可能在特定案件中遭遇来自职业道德和公正观的考验，比如由于双方当事人信息掌握的不对称可能导致不公平的调解结果的情况。前述苹果农场案中苹果籽信息的处理，不同调解员可能就会有不同的做法。但是有一点应该明确，调解中的实质公平，并非调解员凭一己之公正观所能判断和左右。 总之，在背靠背调解中，当事人对调解员讲述的信息在很多时候，是不愿意让另一方当事人知道的，此时调解员便负有为当事人保密的义务。同时，调解员仍然要在当事人之间进行必要的信息传递，否则将无法实现沟通和理解，也难以实现调解成功。一旦调解员对某些信息缺乏正确的判断和有力的掌控而将其不适当地透露给另一方当事人，将可能引发信息提供方对调解员的不信任，并导致调解无法继续进行。调解员不仅需要遵行职业操守，更需要增强职业素养、锤炼职业技巧。优秀的调解员应该是善于探求当事人“隐私”的人，惟其如此调解员才可能全面而深入地了解当事人的种种想法，洞悉其深层次的利益要求，继而帮助当事人寻求和解;同时，调解员也应该是善于为当事人保守秘密的人，否则将有负于当事人的信任，也将违反调解员职业操守和法定保密义务。需要指出的是，同样的信息在不同人看来有着不同的价值，在有些人看来无需保密的信息，而在有些人看来则禁止对内披露。所以调解员必须首先询问当事人对于某一信息的态度，这是调解员决定是否对信息进行对内披露的首要标准。但当事人的好恶却不能成为调解员对内信息披露的唯一标准。某些时候，当事人不愿意让调解员披露的信息，调解员也有义务对内进行披露，这便涉及到调解员对内保密义务的例外问题，限于篇幅，在此不作赘述。 |
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