| 问题 | 免责的债务承担构成要件 |
| 释义 | (一)须债务人或债权人与第三人之间有移转债务的协议。 理论上免责的债务承担有两种方式：债权人与第三人的债务承担协议和债务人与第三人的债务承担协议。从我国《合同法》第84条和梁彗星教授主持的中国民法典立法研究课题组编定的《中国民法典：债法总则编条文建议稿》(以下称《建议稿》)第155条“债务人可以与第三人约定，将自己承担的债务全部或者部分移转于第三人承担”来看，只规定债务人与第三人的债务承担协议一种形式，似有疏漏。 实践中应认定债权人与第三人的债务承担协议亦可移转债务。债务承担协议为非要式行为，当事人就债务承担的意思表示达成一致即成立，书面、口头均可。债务承担协议性质为移转债务为目的的合同，其成立生效皆应符合合同法的规定。债务承担协议存在无效原因或可撤销事由被撤销后，不发生债务移转的法律效果。例如债权人受第三人胁迫，而与之订立债务承担协议，债权人可以行使撤销权，使债务承担协议效力溯及既往地消灭，原债务人仍须承担债务。第三人受债务人胁迫而与其订立债务承担协议，经债权人同意生效后，第三人可以行使撤销权，从而仍由债务人承担债务。 (二)移转的债务须有效成立，并具有可移转性。 债务承担协议所指向的标的即移转的债务须确定并有效存在。对于无效的债务、因清偿、免除等已消灭的债务，自无移转的必要。对于存在可撤销因素的债务 ，在没有撤销前仍有效存在，可以设立债务承担。已过诉讼时效的债务，虽已不被强制执行，亦可移转于他人。 所移转的债务是否具备可移转性及可移转性的判断标准，理论上存在争议。免责债务承担的设计宗旨在于尊重当事人对于自身债权债务的安排，在充分保护债权人利益的前提下，使债务人摆脱原债务关系，从而实现权利义务在全社会范围内的合理分配。且其效力只发生在债权人、债务人、承担人之间，只要不违反社会公共利益、善良风俗，无加以严格限制的必要。债权人与债务人约定禁止移转的债务，可以通过双方合意而变为可依转的债务。债务人与第三人就禁止移转的债务订立债务承担协议，需债权人同意发生效力。当然债权人与第三人就禁止移转的债务订立债务承担协议，应取得债务人同意，始发生债务承担的法律效果。 性质上不可移转的债务(与特定债务人的人身有密切联系的债务)和不作为义务虽经债权人同意移转与第三人，新债务与原债务实有不同，属于合同根本要素的变更，已丧失合同同一性，按传统民法理论属于债的更改范畴。但我国法律没有规定债的更改制度，为尊重当事人的意思自由，促进交易流转，不妨通过债务承担制度予以调整。当然，并不是所有的债务都具有可移转性，凡债务的移转有悖于公共秩序、善良风俗皆不可移转。例如故意侵害他人身体所致损害赔偿之债、基于抚养请求权产生的债务、给付赡养费的债务。 (三)须债权人同意 债权人与第三人的债务承担协议自成立时生效，债务人是否同意再所不问。用《民法通则》第91条这个理论上存在争议的规定作为论据来证明债权人与第三人债务承担协议需债务人同意，似有循环论证的嫌疑。3、假设存在极特殊情况下债务人的利益可能受损，从而认为债权人与第三人债务承担协议需债务人同意，犯了将特殊当作一般、个别当作普遍的错误，限制了当事人移转权利义务，对债权人利益的维护极为不利。但债权人与第三人就原约定禁止移转的债务订立债务承担协议，如前所述须债务人同意。 债务人与第三人的债务承担协议，必须经债权人同意方生效力。“盖债权人本对于原债务人有请求其为给付之权利，且新债务人给付能力之强弱，与债权人之利害，影响甚巨，自不能不取得其同意也”各国立法例关于须债权人同意这一要件皆有同样之规定。我国合同法第84条亦明确规定。同意既可以是明示，以书面、口头做出，到达债务人或第三人时生效。也可以是默示形式，如接受第三人履行。同意既可以向债务人做出，也可以向第三人做出。 免责的债务承担通常情况下具备上述要件，即可发生法律效力。但法律、行政法规规定移转债务应当办理审批、登记手续的，办理相应手续后，始发生免责债务承担的效力。 编辑推荐： 对 商品房预售 无效的免责条款有哪些 引用法条： [1]《中华人民共和国合同法》第八十四条 [2]《建议稿》第一百五十五条 [3]《中华人民共和国民法通则》第九十一条 [4]《中华人民共和国民法通则》第八十四条 [5]《中国民法典：债法总则编条文建议稿》 |
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