| 问题 | 非法占用农用地罪辩护 |
| 释义 | 审判长、审判员： 接受本案被告人杜某耀的委托，指派我担任杜某耀非法占用农用地罪上诉案二审辩护人。接受委托后我们对本案进行了全面客观的分析、论证，调取了杜某耀无罪方面的相关证据，现结合法律向合议庭阐述如下辩护意见，望合议庭给予采纳。 一、被告人杜某耀修建花卉喷灌系统所需蓄水池占地没有改变农用地的土地用途。 非法占用农用地罪犯罪目的是改变被占用土地用途。依据《土地管理法》第三十六条、第三十九条规定：改变被占用土地用途是指改变耕地、林地等农用地的用途而做其他方面使用。如开办企业、建造住宅、筑路、采石、采矿、取土、采砂、倾倒废物等。由此可见法律规定的改变土地用途是指：改“农用地”为“非农用地”即建设用地。我国土地用途分类依据《土地管理法》第四条分为农用地、建设用地和未利用地，共分三个用途，并规定了限制将农用地转为建设用地。目前，尚没有对农用地用途类别之内土地用途变更的明文法律禁止或限制性规定。依据本条第二款对农用地的法定概念是指：“直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。”被告人杜某耀在耕地内养殖花卉是将耕地用途改为园地用途，修建蓄水池是将耕地用途改为农田水利用地用途，只是在农用地用途范围内变更土地用途，不属于将农用地变更为建设用地。可见，一审法院将耕地用途改变为园地和农田水利用地认定为改变土地用途没有法律依据，所做出的判决适用法律错误。 二、杜某耀种植花卉和建设蓄水池用地不属于建设用地用途，依法不需办理农用地转用手续。 《土地管理法》第四条第二款明确规定：“建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事用地等”。种植花卉显然不属于建设用地。蓄水池用地是否属于建设用地类别中的交通水利设施用地呢?依据《国土部土地分类》水利设施用地范围(编号2-27)包括两类一是水库水面用地(编号2-27-271)蓄水池显然不属于水库。二是水工建筑用地(编号2-27-272)是指除农田水利用地以外人工修建的沟渠、闸、坝、堤路林、水电站、扬水站等水工建筑用地，蓄水池显然也不属于水工建筑用地。那么，蓄水池是否属于农用地用途呢?回答是肯定的。依据《国土部土地分类》其他园地中(编号1-12-125)包括种植花卉用地，可见种植花卉属于农用地用途没有改变土地用途。农田水利用地(编号1-15-156)包括农民自建的农田排灌沟渠及相应的附属设施用地。蓄水池是为花卉种植中解决咸潮自然灾害的侵害，在咸潮未来之前储存淡水的有效措施，是咸潮期间喷灌系统农田作业不可缺少的附属设施。蓄水池占用土地的用途仍属于农用地用途，不属于建设用地。依法不需办理任何申请审批手续。番禺国土局依据的(1999)511号文件已被国土部(2001)255号文件所修正，建造农田水利设施用地不属于建设用地，一审法院采用番禺区国土局的证明做为是否办理审批手续的判定根据，不仅是有法不依，而且还造成认定事实的错误结果。是否属于改变土地用途?是否属于建设用地?应依据法律法规认定。 三、被告人杜某耀不存在“明知广州市东二环高速公路的规划路线贯穿其花场的情况下，为取得高额拆迁补偿，违反土地管理法规，在东二环高速公路规划征地红线范围内的农用耕地上抢建了三个大型蓄水池”的事实。 通过辩护人对化龙镇花卉生产情况的调查可以充分证明：被告人杜某耀修建蓄水池的目的是为了抵抗珠江咸潮自然灾害，获得良好花卉种植环境的迫不得已行为，“明知”“抢建”的认定没有充足的证据证明显然是一面之词。 化龙镇有珠江岸线11.3公里，近两年来由于受干旱的影响，珠江每年8月至次年的2月大量海水倒流，俗称咸潮。据番禺日报2005年4月7日本区快讯报道：“化龙镇每年均受咸潮影响，近年咸潮长达150—162天”正如广东水利网站2005年4月1日发表的《水质量环境灾害远远猛于洪涝》的文章中称：“近年来广东咸潮已威胁到社会各个方面，已成为不争的事实。”又据2004年10月22日广州日报都市新闻《持续干旱番禺遭遇罕见咸潮》中称：“咸潮超过3‰的水质已不适用做大多数作物的灌溉用水，并会严重影响番禺区水稻、花卉、淡水养殖水产品的生长”番禺区农业局技术人员测定：咸度高达10.8‰。 据种植花卉的花农和花卉协会负责人介绍，阴生植物对水的咸度要求低于一般农作物，一旦将咸度超标的水喷淋在花卉叶片上，几个小时叶片就会枯黄，作为观赏叶片的阴生花卉如果没了叶片也就没了任何价值。被告人杜某耀面对着自己五年多来用血汗经营起来、价值上千万元、二百余亩的花卉没有淡水浇灌、花卉生产面临严重灾害，是放弃还是抗灾，他选择了与自然灾害斗争的道路，经各方面拆借资金，吸收入股等办法筹措400余万元资金，在二百多亩花卉场上建起半自动喷灌系统，利用夏季退潮之机，用水泵将珠江支流的淡水储存在蓄水池中，每逢咸潮来袭之时使用蓄水池储存的淡水满足长达150—162天的咸潮期间的花卉淡水浇灌。不仅仅是杜某耀在花场内修建了抗击咸潮的蓄水池，化龙镇的其他花农也是如此，几乎每个花场均建有不同规模的蓄水池，按照花卉生产需水量计算，三个蓄水池的储水量远不能满足咸潮期间花卉生产所需，况且每年咸潮期还不断增长。上述事实不仅有各媒体不同角度的报道，还有当地其他花农的证言予以佐证。那么，除了储存淡水喷灌花卉之外，打深水井能不能解决咸潮灾害问题呢?经实践证明，在当地打60米深的水井，抽出的水仍然是咸水，不能解决花卉生产所需。被告人杜某耀自第一次接受讯问至一审庭审中所述建造蓄水池目的是浇灌花卉之用，客观上也完全可以证实杜某耀的陈述属实。对于“明知”的认定，我们用广州市《建设用地规划许可》批复的时间和修建蓄水池的时间对比一下就会得出完全是一审法院强加的认定。根据辩护人查询广州市规划局关于东二环路化龙镇段规划许可得知，穗规地征(2004)6号建设用地规划许可批复时间是2004年1月2日，而杜某耀修建蓄水池是在2003年7月份。杜某耀不可能有“先知”吧?对“抢建”认定更是无从谈起。建设用地规划许可只是城市规划主管机关对在该土地上建设公路的一种用地许可。具体何时征地，要根据用地单位广州市公路管理局的用地申请经有批准权的政府批准才能实施征地行为，且一审法院所依据的(2004)第6号建设用地规划许可已无法律效力，该许可证明确记载有效期为6个月，自2004年1月2日起至7月2日止，如果用地单位未获得土地征收批复，该规划许可即自动失效。直到今日广州东二环高速路化龙段仍未取得国务院的征收土地批复。一审法院采信已经失效的规划许可显然是错误的。规划只是一种计划，法律法规只规定在征地公告之日起抢建的不予补偿，也未规定属于违法或犯罪。《土地管理法》第64条规定“在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，不得重建、扩建。”也未认定属于违法。因此，被告人杜某耀在规划为东二环公路的2004年前即2000年1月12日起就在该土地上种植花卉，2003年建设喷灌系统，属于杜某耀建设在“先”，东二环路规划在“后”。所谓“高额”补偿更无事实根据，请调阅一下番禺区国土局给哪个花卉种植户的蓄水池高额补偿啦?正是由于番禺区国土局不给蓄水池补偿，才对杜某耀修建的花卉喷灌系统进行非法认定并移交司法机关提起诉讼，企图通过司法手段追究其刑事责任，达到拒付蓄水池补偿的目的。 当初，化龙镇为发展花卉产业邀请被告人杜某耀来化龙镇投资花卉，以带动芳村区的花农来化龙镇投资生产花卉，还授予了杜某耀花卉协会副会长职务。现今化龙镇花卉产业已形成一定规模。政府在“征地补偿”与“花卉产业”新矛盾问题上采取了宁可认定“花卉产业”违法，也不补偿农民用汗水修建的蓄水池的错误做法。极大的伤害了广大花农的生产积极性，与“三个代表”思想背道而驰。广东省委、省政府始终把农民的利益放在第一位，并三令五申的要求在征地过程中切实保护农民的利益。辩护人在调查本案有关问题时，化龙镇的花农们都对此案表示不满，他们认为番禺区为了不补偿农民被征收土地上的附着物而采取行政违法认定，刑事追诉等手段是失民心之举。有的花农还感慨的说：“打倒地主当地主，想到办法就犯法，农民真苦啊!”事实上番禺区在二环路征收补偿问题上根本没有依法补偿而是采取“打、卡、 压”的工作方法在补偿标准以下给予补偿。现已有三十多户农民因不满补偿要求番禺区国土局依法按标准给予补偿。因此，辩护人不禁要问：不修二环路或不占用杜某耀承包的土地，杜某耀非法占用农用地罪一案还会有吗? 四、依据广东省生态环境与土壤研究所分析核定报告认定“造成农用地大量毁坏”不符合《刑诉法》鉴定证据要件，且该报告无任何物理的、化学的分析数据，其结论无事实依据。 该报告出自哪个专家之手?鉴定人是谁?从报告上看不得而知。做为刑事诉讼证据的鉴定结论显然有较多地方不符合法律规定，我在这里不必多述。辩护人主要从其报告的实质性问题谈几点看法：其一，阅读完该报告，我的感觉是回到了“文革”时代，满篇幅的议论和教育，做为一个技术性报告应在技术上公平、公正的进行分析得出分析结论，供司法审判参考。而该报告却是一份指控书：诸如“耕地关系到人类发展与生存，保护耕地就是我们的生命线”“民以食为天，农以地为本”，“有了土壤，才能够种植作物”“终极的破坏手段”等等，这些“专家”我认为是一些政治专家，而非土地分析专家。其二，从报告主题“耕地破坏程度分析”上看，鉴定人做了三个方面的分析，这三个方面一无土壤化验数据;二无物理性检验数据;(连水池底部水泥厚度都无具体数据)三无土壤养分化学分析数据。(仅有的一组数据还是番禺区耕地地力调查表上抄录下来的调查数据)因此，我们可以肯定的判断这是一份主观分析报告，不是客观评价报告。其三，鉴定意见严重超越鉴定范围，将被鉴定土地武断的认定为是被征用的耕地，代行行政权征地权;在生态分析中认定蓄水池是污染源，代行环保机构职权。因此，分析核定结论没有科学依据，其结论的做出无数据、无化验、无勘测的主观分析而得出，显然是无任何事实依据的。 本案值得在说的还有该土地到底是恢复耕种?还是修建二环路?既然要修建二环路，还要做一个无法恢复耕种的“结论”有何现实意义呢?杜某耀承包期还有二十五年，承包土地合同到期后双方自然协商处理，蓄水池建在承包土地范围内何来非法占地? 五、被告人杜某耀租用耕地行为，不需上级审批取得《建设用地规划许可证》一审认定没有法律依据。 《城市规划法》规定：建设用地需经规划许可，才可获得土地使用权，种植花卉不属于建设用地性质，属于农业生产用地。不属于《城市规划法》调整范围，广州市国土局穗国土字(2004)77号、78号、79号《土地利用现状确认书》是在蓄水池建完后的2004年4月20日做出的确认，该确认书明确认定三个地块均属于农用地，未确认蓄水池占地为建设用地。番禺区规划分局不是规划主体出具的穗规函(2004)90号证明函，不具有任何法律效力。“在其上面建造园艺场违反城市规划要求，未批出该地块的《建设用地许可证》”不仅无法律依据，同时还违背客观规律。杜某耀在2000年开始承包种植花卉，二环路2004年才做出规划，难道让2000年的用地符合2004年的规划吗?简直是不负责任的证明，如果说杜某耀的花场未经批准规划许可是违法行为，那么整个番禺区花卉场哪一家由规划局颁发的《建设用地许可》呢?答案很简单：一个都没有，这并不是说都是违法，而是种植花卉不需要办理《建设用地许可证》，这么一个简单的行政执法常识，做为规划部门不会不知道吧?就这么一份错误的证明致使杜某耀遭到刑事追诉，这种不负责任的证明，一审法院理应不予采信。 综上所述，一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律不当，杜某耀租用耕地种植花卉属于合法的农业生产经营，在自主经营的土地上为抗击咸潮自然灾害，保证花卉正常生长，提高土地生产能力，自建喷灌系统占用土地属于农用地中的农田水利用地，不属于建设用地，依法不需要审批，不存在非法占用土地、改变被占土地用途的违法前提，不构成非法占用农用地罪，应依法撤销一审错误判决，宣告上诉人无罪。
此致
广州市中级人民法院
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