| 释义 |
房屋订金能退吗
案例：2004年9月，孙先生向某房地产开发有限公司预订了一套商品房，并签订了房屋预订协议。预订协议中对房屋情况、合同价款等作了明确，同时约定孙先生应于当日交付购房定金1万元，如果超过约定期限双方未签订《商品房买卖合同》的，则定金不予返还。但预订协议对房款支付方式等内容未进行约定。孙先生交付了定金，并在规定期限内与开发公司就订立《商品房买卖合同》进行了谈判，但由于双方对房款支付方式、房屋交付等条款内容无法达成一致，致使双方在约定签约期限未签订《商品房买卖合同》。2004年12月，孙先生起诉到一审法院，要求房地产开发公司返还1万元定金。而房地产开发公司则认为，按照预订协议，他们有权不予退还定金。
律师说法：
商品房预订合同纠纷特别是因定金条款引起的纠纷在近期房地产纠纷中有快速增长势头。定金是我国《担保法》规定的债权担保的一种形式，依其性质和效力通常可分为成约定金、证约定金、违约定金、解约定金和立约定金。
其中立约定金的主要作用是保证主合同的签订，当其所担保的订定约行为没有发生时，违反承诺的当事人就要受到定金处罚，立约定金也就由此发挥担保作用。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。”
上述案例中，孙先生与房地产开发公司签订的预订协议中约定的定金性质即为定约定金。根据预订协议，双方互负签订正式《商品房买卖合同》的义务，否则违约方责任将适用定金罚则。
本案中，孙先生与房地产开发公司签订的预约协议中未就价款支付方式等合同条款作出约定，双方仅约定在一定期限内就签约事宜进行协商。其后双方也在该期限内就签约事宜进行了谈判，只是由于双方对合同价款的支付方式最终未能达成一致，从而导致了无法签订《商品房买卖合同》。这种情况下，应该说双方对于未能订立《商品房买卖合同》都是不存在过错的。根据最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条之规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
因而，本案中无论是孙先生还是房地产开发公司，均不对订约失败承担法律责任，双方不存在违反预订协议约定内容的情形。所以开发公司无权没收定金，孙先生也无权要求双倍返还定金。开发公司应将收到的1万元定金退还给孙先生。
上面这一点，杭州市目前正在推广的网上销售预订协议文本中也进行了明确：如买卖双方因面积误差处理、房屋交付、房屋质量、违约责任、争议解决方式等条款，存在分歧，不能协商一致的，乙方拒绝签订商品房买卖合同的，甲方应全额返还乙方已支付的定金。
律师建议：
一、预约合同中如有定金约定的，最好同时明确约定不适用定金罚则的情况：比如将双方因无法就房屋价款、价款支付方式、房屋交付时间、办理房产证的期限以及违约责任等内容达成一致原因导致未能签订正式合同的情况约定为不适用定金罚的情形；
二、注意保留双方就订立《商品房买卖合同》进行协商的证据；
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