| 问题 | 浮动抵押制度研究 |
| 释义 | 我国《物权法》的修订历经13载，七次易稿，殊为不易，本该体现我国法制建设的最新成果，但是研读《物权法》的有关规定，我们仍然可以发现该法存在诸多问题。以《物权法》第181条的规定为例，我们即可看出此次《物权法》修订之粗糙。第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”部分学者据此认为我国《物权法》中已正式引进了英美法中的浮动抵押制度， [1]但是也有学者认为该条规定的是特别动产集合抵押制度。 [2]仅仅是该条规定，为什么学者们的认识就存在如此大的差异。本文正是立足于该条之规定，仔细检析与此条规定相关的理论及学说，并试图对我国《物权法》第181条进行一番解读，以求教于大方之家。 一、浮动抵押制度的比较分析 对于浮动抵押的概念，学者们认识不一。如梁慧星老师认为：所谓浮动抵押，是以企业现在和将来所有的全部财产，包括动产、不动产、知识产权和财产性权利设立抵押的一项担保制度。因抵押物包括现在所有的和将来所有的全部财产，从设定抵押权至执行抵押权的整个期间，抵押物一直处于“浮动不定”的状态，所以称为浮动抵押。 [3]而也有学者认为，浮动抵押是指抵押人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保，抵押人仍然占有、经营管理已设定浮动抵押的财产，当发生债务人不履行债务或者当事人约定的实现抵押权情形，抵押财产确定且债权人有权就该财产优先受偿的一种担保方式。 [4]从上述两个具有代表性的定义中我们可以看出，学者之间对浮动抵押概念的分歧之处在于浮动抵押设置的客体究竟只能是企业的全部财产，抑或是抵押人的部分财产?而对浮动抵押制度的精髓，即抵押财产的浮动性的认识则是相同的。具体哪一种的表述更为精确，也许从各国关于浮动抵押制度的规定中我们可以发现一些有助益性的洞见。 (一)英国法中的浮动抵押 通说认为，浮动抵押制度起源于英美法，是英国衡平法的一项创造。 [5]在英国，该项制度的确立有赖于几个关键性的判例。最早涉及浮动抵押的判例是1862年的Holroyd v. Marshall一案。在该案中，Chelmsford法官把原先抵押的财产视为合同，但该合同在抵押人一取得将来财产时即产生自动执行力(self-executing)，因此，抵押人无论是否取得特定履行命令，均自动取得衡平法上的专有权。 [6]学者一般认为，英国上诉法院在1870年审理的Re Panama,New Zealand and Australian Royal Mail Co.一案可视作英国普通法正式确立浮动抵押制度的第一个案例。“1870年，英国上诉法院在判决中认为，公司可以抵押现有的和将来取得的全部财产，但抵押人不得干预公司的经营管理。自此，浮动抵押制度在英国正式确立。” [7]随后在1904年，Macnaghten法官在lllingworth v.Houldsworth一案的判决中对浮动抵押做了经典描述：“浮动抵押本质上是流动与变化的，悬浮于它企图影响的财产上或者说与其一起浮动，直到某事件的发生或某行为的作出使其固定于在其效力范围内的抵押财产上。” [8]在1910年的Evans v.Rival Quarries Ltd.一案中，Buckley大法官同样作了如下阐述：浮动抵押并非是一种将来的抵押，而是一种现在的抵押，它对于明示包括在抵押之内的各种公司财产都要产生影响。 [9]至此，在以后的案件中，上述判例不断被英国各级法院引用和遵循，并经过学者的总结归纳，促使浮动抵押制度在英国法中逐渐确立起来。 (二)美国法中的浮动抵押 对美国法中是否存在浮动抵押制度，有学者持否定意见， [10]也有学者认为浮动抵押制度在美国是以判例法的形式发展的。 [11]事实上，美国的浮动抵押制度主要集中规定于美国《统一商法典》(Uniform Commercial Code)第九章的《担保交易》(Secured Transactions)之中。《统一商法典》第9-204(1)条规定：“···担保合同可以规定以将来取得的担保物作为担保合同中全部或部分债务的担保。” [12]依据学者的总结，美国法对浮动抵押制度的创新与发展主要体现在如下几个方面：首先，美国的浮动抵押制度更注重抵押物未来性的特征，其抵押的债务可以包括将来提供的贷款;其次，在浮动抵押的标的上，美国的浮动抵押多集中于企业的部分财产，尤其是流动性财产上;再次，在适用主体上，美国的浮动抵押制度不仅适用于公司，还可适用于合伙、个人等主体。 [13]最后，浮动担保债权人享有担保权益与其他优先权在序列的排列上有其特殊性，债权人的担保利益并不次于其他优先债权，对于将来取得的财产上享有的担保利益不因破产规定而受到影响。 [14] (三)大陆法系的财团抵押 在大陆法系，基于对交易安全的追求，以及法律严谨逻辑的依赖，大多数国家并不存在浮动抵押制度。“在没有采用浮动抵押制度的大陆法系国家中，有的采用了公司财团抵押制度，如德国、瑞士;有的对浮动抵押制度和财团抵押制度兼而用之，如日本。” [15]财团抵押，起源于德国有关铁道统一体的抵押制度，是指以企业现有的知识产权、动产、不动产以及不动产上产生的各种财产权利(如租赁权、地役权)等集合物而设立的抵押。企业财团抵押制度首创于德国，并先后为日本、荷兰、瑞士、韩国、卢森堡等大陆法国家所采用。 [16]财团抵押制度和浮动抵押制度虽然在价值上具有异曲同工之妙，但是两者之间仍存在诸多区别。财团抵押实质是固定抵押。而大陆法传统中明确接受浮动担保制度的典型，当数1994年魁北克民法典。该法典第2715—2723条规定了浮动抵押制度。其中第2715条第1款规定：“以下抵押构成一项浮动抵押：如在债务人或者设立人无法偿还债务之前抵押并不发生效力，在就无法支付债务进行通知以后，债权人对其抵押进行结晶”。该条第2款规定：“此种浮动特性必须在创始性文件中予以明确约定。” [17] 比较英美法和大陆法的规定，我们可以看出，学者的分歧，很显然起因于学者们对英美法中的浮动抵押和大陆法系的财团抵押的混同。从英国的判例中我们可以看出，英国司法机关在确立浮动抵押制度的时候，开始是承认“未来的财产”可以抵押，随后将未来的财产限制为公司所有的或将有的全部财产，并且强调抵押人不可以干涉公司的经营管理。而在财团抵押制度中，财团抵押的标的物既不是企业的全部财产，亦不是企业财产的简单相加，而是企业所涉及的可以特定化的物和权利的集合，这些特定化的财产自然不具有浮动性的特点。因此，浮动抵押制度的核心就是抵押人的抵押财产具有浮动性，在抵押实现之前抵押财产尚未特定，财产所有人对财产仍享有自由处分权。 二、我国“浮动抵押制度”的建构 根据上文的阐述，我们可以发现，我国《物权法》第181条的规定，其实并不是英国普通法意义上的“浮动抵押制度”，也不是大陆法系中的“财团财产抵押制度”，而接近于美国法中的浮动抵押，但同时也存在区别。通过对第181条，第189条等相关规定的分析，我们可以发现我国对该制度的建构具有以下特点。 (一)符合浮动抵押之本质性特征 第181条规定，抵押权人可以以“现有或将有的···进行抵押···”，如前所述，浮动抵押制度的核心就是财产具有浮动性，抵押的财产可以及于未来的财产之上。《物权法》的该条规定了未来的财产可以抵押，充分符合浮动抵押的本质性特征。这也是学者认为该条规定是我国确立浮动抵押制度的根本原因。 此外，对于浮动抵押制度中抵押人对其财产的自由经营管理权，我国《物权法》中也有所涉及。《物权法》第189条的第二款规定，“依照本法第一百八十一条的规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产所有权的买受人。”该条规定即赋予抵押人在其财产设定“浮动抵押”后，依然可以进行正常的经营管理。同时该条规定也是“浮动抵押”中对抵押财产享有利益的善意第三人的条件，即“在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产所有权”。但是，物权法并没有对“正常经营活动”做出界定，使得在实践中抵押人可能存在道德风险，利用该条规避法律以损害抵押权人的利益。《美国商法典》547(c)(2)对“正常经营”的界定需要满足三个条件：(1)财产的转移是为了支付债务人和债权人之间正常经营活动或财政事务所形成的债务;(2)财产的转移是当事人之间的正常经营活动，需要考察当事双方的交易行为是否与之前的行为具有一致性和连贯性;(3)财产的转移必顺遵循正常的交易规则。该条件则需要一种客观证据的证明，显示债权人所处的行业中，对待与债务人相似的其他债务人都采用同样的方式，而不用证明整个行业的一般行为。 [18]美国的做法对我国如何判定“正常经营活动”具有一定的借鉴意义。 (二)设立抵押的主体范围较大 依据第181条，三类主体，即企业、个体工商户、农业生产经营者均可设立此种抵押制度。我国的该项规定，虽不及美国法中的主体范围，但相比较英国的浮动抵押，则明显有所扩大。有学者对此持赞赏态度，“我国物权法未像英国、日本等国家将主体范围局限于公司甚至只限于股份有限责任公司等，我国的主体范围相对比较宽泛，这不能不说是一个不小的进步。” [19]但是对于主体的扩大，也有学者对抵押交易的安全提出怀疑，“犹须注意的是，对于个体工商户、普通农户现在的和将来拥有的动产，甚至对于个体企业、合伙企业、非公司企业现在的和将来拥有的动产，缺乏可行的监管制度，如何避免"骗贷骗保"行为的发生?如何保障债权人的利益?” [20]因此，我国“浮动抵押”设立主体的限制范围究竟有多大，实则是交易安全和交易效率的衡平。 (三)抵押财产只包括四类财产类型 依据第181条，我国可以设立“浮动抵押”的财产类型主要有四种，即“现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品”等。其中，所谓“生产设备”，仅指工业生产的各种机器、机床、仪器、工具、装置，采矿生产的各种采掘机械设备，及农业生产的各种农业机械;所谓“原材料”、“半成品”，专指从事工业生产的抵押人用于加工、制作工业产品的原材料、半成品，而从事采矿业、商业经营或者农业生产经营的抵押人，则无所谓原材料、半成品;所谓“产品”应指从事工业和农业生产的抵押人自己生产的工矿产品和农业产品，及从事商业经营的抵押人所经销的工矿产品和农业产品。前已述及，抵押人“将有”的“生产设备、原材料、半成品、产品”，须待抵押人实际取得时方才属于抵押物范围;反之，抵押人“现有”的“原材料、半成品”，将因在生产活动中被消耗、被加工而消灭(其价值将附着于所生产的产品)。 [21]因此，我国的抵押财产和世界范围内的类似制度均存在差异，正是基于此有学者称之为“特定动产集合抵押”。我国的此种担保制度不仅排除了建筑物及土地附着物、建设用地使用权等不动产和抵押人应收账款、知识产权、对第三人债权等权利利益，而且结合第180条的规定可以看出，该条的规定并非指称公司的全部财产。 (四)抵押权实现的情形只有四种 依据《物权法》第196条的规定，我国该种抵押的抵押财产确定情形(英国称之为财产结晶，也有学者称之为财产自动固定化。)主要包括债务履行期届满，债权未实现;抵押人被宣告破产或被撤销;当事人约定的实现抵押权的情形以及其他严重影响债权实现的其他情形等四种。依据这四种情形，我国浮动抵押的自动结晶事实上暗含三个方面的原因，即法定的结晶情形，主要是前两种，债务人履行期届满，债权未实现和抵押人被宣告破产或被撤销;约定的结晶情形，即《物权法》第196条第(3)项，当事人约定的实现抵押权的情形;法院裁定的结晶情形，即第(4)项，法院可以结合具体的案件情形和当事人的财产状况，在个案中考量那些严重影响债权实现的情形。 依据《物权法》第195条的规定，该种形式的抵押权的实现方式限于当事人协议约定或请求人民法院拍卖、变卖抵押财产等，与普通抵押的实现方式不无差异。而在英国，浮动抵押持有人常用的实现担保的方法是接管人制度(Receiver)。当浮动抵押担保的财产处于危险时，债权证持有人可以根据协议或向法院申请向债务人公司指派某人为其利益而去管理担保财产。 [22]学者普遍认为这是更具有效率和价值的选择。我国的该项制度设计是否合理，英国的接管人制度是否可以在我国引进，则需进一步的分析。 (五)抵押权的登记规定类似于动产抵押 对于抵押权的产生和登记效力，依据我国物权法第189条的规定，“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。”可见，我国“浮动抵押权”的设立与动产抵押的规定并无差别，为登记对抗主义，抵押合同生效即抵押权设立，即便当事人没有办理登记，抵押权人仍可以就实现抵押权的财产优先受偿。并且依据第199条的规定，登记具有对抗善意第三人的效力，如果未办理抵押登记，该抵押的财产被再次设定抵押权时，后位的已登记的抵押权人可以就该抵押财产优先于“浮动抵押”受偿，后位的且未登记的抵押权人可以就该抵押财产和“浮动抵押”同时受偿。但是，如果未登记的该种抵押和在后的且已登记的动产质权发生冲突，究竟何种效力优先，法律并未明确规定。 三、我国“浮动抵押”的修正 浮动抵押具有极大的制度价值，有学者对此评价道，浮动抵押时一种“非常有益”、“最具包容力且最为便利”的一种担保手段，为“衡平法最精妙的产物之一”，是“英国法律为商业服务目的而驾驭最抽象概念的天才表现”。 [23]但是我们可以看出，由于我国良好的市场环境和社会信誉体系尚需进一步完善，以及浮动抵押制度本身固有的不确定性、变动性和复杂性的情况下，我国《物权法》的规定就略显粗糙和随意，很多方面需要扩展和修正。 (一)修正浮动抵押的设立主体使其限于商法人企业 依据第181条的规定，企业、个体工商户和农业生产经营者都可以设立“浮动抵押”。立法如此规定的目的在于“考虑到我国设立浮动抵押，主要是为了解决中小企业和农民贷款难的问题，促进经济发展，因此将浮动抵押的主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者。” [24]因此，还有学者主张我国的浮动抵押制度应该和美国法中的规定一样，对主体不设任何限制。“将设定浮动抵押的主体范围限制在企业、个体工商户、农业生产经营者，强制排除了国家机关、社会团体、学校和医疗卫生机构等事业单位及非农业生产者的自然人等其他社会经营主体，不近合理。” [25]但是有学者在解释英国法中浮动抵押的主体只限于企业公司时指出：“···公司与自然人、合伙不同的地方在于前者具有较为规范的运行机制，且公司财产具有较强的独立性，能够独立地承担民事责任。在一定时间内，公司财产价值具有较强的稳定性，债权人的担保利益能够得到一定保障，而个人、合伙因其运作不很透明，容易出现欺诈债权人利益的情况，因而不宜设立浮动抵押。” [26]可见各国对浮动抵押设立主体的规定，其实都是结合本国实际情形对利益平衡的结果。 笔者以为，我国浮动抵押制度的设立本身尚未精细，现实中也缺乏精确操作的经验，因此，应该对主体进行一定的限制，而不应像美国法那样所有的商事主体均可为之。考虑到我国对个体破产制度、个人财产申报制度、个人信誉制度等相关制度建设的简陋和缺失，商个人本身的资信能力确实与公司企业存在较大的差异，如果允许其设立浮动抵押，无疑将大大增加交易风险，此为其一。其二，商个人通常无须承担财产或资信的披露义务，更缺乏科学有效地账簿设置，因此，外界对商个人的财产状况等无从知悉，甚至商个人本身也无法完全知悉自己的财产状况，允许商个人设立浮动抵押将不利于保护抵押权人的利益。再者，如今我国对设立公司的限制很小，设立公司的进入门槛也很低，很多商个人完全有条件和能力转化为公司企业，进而可以通过浮动抵押进行融资。因此，对商个人性质的主体，笔者并不建议其可以设立浮动抵押。而对于有些学者所提出的“国家机关、社会团体、学校和医疗卫生机构等事业单位”可以设立浮动抵押制度，笔者也不敢苟同。众所周知，上述四类事业单位的财产大多属于国有财产，或者大多数的财产属于法律禁止抵押的财产，如果允许其设立浮动抵押，一则是可以抵押的财产客体范围较小，不利于浮动抵押实现的可预期性，二则是基于其本身的非商业性质，与浮动抵押制度的服务宗旨存在差异。因此，笔者认为，我国浮动抵押制度的建构，主体应以公司企业等商法人为限。 (二)修正浮动抵押的客体范围使其更具担保力 如前所述，我国物权法第181条规定的四类动产并不是企业的全部财产，也不是企业的部分特定财产(因为包括未来的财产)。对此，有学者认为我国的抵押标的物的担保力较低，并建议将浮动抵押的财产客体范围扩展至应收账款、知识产权、对第三人的债权等权利利益内容。 [27]而对于我国的浮动抵押的客体范围是否只有像英国法中的“企业全部财产”一样才具有真正的制度优势，学者则指出：“浮动抵押的标的物的不同并未体现浮动抵押制度的本质特征。浮动抵押的本质特征是债务人在正常经营活动中享有自由的管理权。” [28] 笔者认为，对于浮动抵押财产范围的规定，还应当结合我国《物权法》第180条来认识。第181条规定的四类财产，实质是第180条规定的可以抵押财产类型中的第四类，而第180条第二款明确地指出，“抵押人可以将前款所列的财产一并抵押”，此即我国《物权法》中的“集合财产抵押制度”。 [29]该规定可以类似于德国法中的财团抵押制度。而我国对于未来财产的抵押，主要限于“生产设备、原材料、半成品和产品”四类。对于商事企业而言，其最主要的未来财产也主要限于产品和半成品等。因此，笔者认为，我国对浮动抵押财产的范围规定无须及于企业的全部财产，只限于企业的部分财产即可。但是对于企业的知识产权、应收账款、对第三人的债权等权利性财产利益，由于其本身的抵押制度尚不健全，并且知识产权和应收账款已可以出质，对第三人的债权还无法作为担保财产类型，所以，尚不具备作为浮动抵押财产客体的条件和时机。 (三)修正浮动抵押的登记制度使其更具公示力 一如前述，我国浮动抵押的登记类似于一般动产抵押权的登记程序和效力。由于缺乏对浮动抵押的具体登记程序性设置，浮动抵押的公示性不够，不能有效地阻止善意第三人的出现。在英国法中，浮动抵押的公开登记是设立该项抵押的最为重要和关键的环节。学者通过比较中英两国的规定后指出，两国在此方面的登记制度至少存在8处差异，如登记期间、法定的登记细目、合同备案、登记时间与优先权关系、瑕疵登记之法院裁定补正和迟延登记之法院许可制度等等。 [30]相比较英国的浮动抵押制度，我国的制度建构显然十分粗糙和稚嫩。由于缺乏相关细致的制度配置，我国的浮动抵押在担保物的执行过程中往往出现低效、高成本、抵押资产价值不能最大化、存在许多不可预见的因素等问题。尤其是司法中对“正常经意活动”的界定缺乏有效地规则，更使得浮动抵押无法发挥其应有的价值。 笔者以为，对我国浮动抵押的制度建构，应从细从微。在借鉴英国登记制度的基础上，我们应该首先界定“正常经营活动”的外延，圈定公司对其财产的处分权限。如英国将“正常经营活动”解释为使用、买卖、租赁、互易、让与、设定担保、清偿债务、分配盈余，以及其他以继续营业为目的的交易，这对我国具有借鉴意义。其次，应明确并细化登记的效力，而不仅是等同于一般抵押权的概括效力，还应明确浮动抵押中担保标的物变动处分对抵押权人的效力，以及浮动抵押对在先次序的担保权、在后次序的担保权的影响。第三，还应借鉴英国的登记内容事项，在对财产进行概括登记之时，设置程序上的救济措施，保障抵押人和抵押权人的利益平衡。最后，当浮动抵押结晶之时，浮动抵押变为固定抵押，需对浮动抵押财产造簿注册，制作财产清单，进行变更登记。 (四)修正浮动抵押权的实现方式使抵押人及抵押权人利益双赢 由于英国的浮动抵押制度仅适用于企业主体，并且抵押的客体是企业的全部财产，因此，英国浮动抵押的实现必然导致企业的清算或破产，也因此，抵押权人对其担保物权的实现，在英国可以适用破产法中的相关规定，比如“接管人制度(Receiver)或管理接管人制度等”。在我国，浮动抵押的客体范围并不及于商事企业的全部财产，因此，盲目置入接管人制度，对我国似乎并不是一种上乘的制度建构。但是，设定浮动抵押的财产却又是商事公司生产经营的主要基础，完全适用一般抵押权的实现方式似乎并不能实现抵押人和抵押权人的利益双赢。因此，笔者以为，考虑到“整体并非部分的简单之和”的价值理论，我国对浮动抵押的实现方式中可以移植我国《破产法》法中已有的和解制度。法律可以允许或者鼓励在浮动抵押财产实现之时，鼓励抵押权人和抵押人进行和解，延长抵押担保期限等。 此外，对于《物权法》第189条规定的“财产自动固定化”问题，学者多有诟病，认为其赋予浮动抵押权人太大的权利，使之在实现抵押权时享有优势地位，可能侵害抵押人和其他抵押权人或财产买受人的利益。但是，笔者以为，我国法律规定的情形，前两者属于法定的抵押权实现的情形，后一种需要法院的评判，并不会必然使之抵押人处于劣势地位，也并不会必然侵害其他利益相关人的利益。而对当事人之间的约定，属于意思自治的范畴，法律无须对此进行干涉。 四、结语 法律，按其真正的含义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，法律的目的不是为了废除和限制自由而是保护和扩大自由。我们实际所寻找的应是这样的制度，即“使人们能够根据自己的选择和决定其普通行为的动机，而尽可能对间接为满足他人的需要而贡献力量”。 [31]所以，浮动抵押制度作为一种有利于市场经济发展的新型财产担保类型，即具有这样的制度价值。但是由于浮动抵押本身的固有特点，使其成为一把双刃剑，因此，我们在建构制度时必须充分地认识浮动抵押的这种特性，扬长避短，充分发挥其有利于经济发展的优势，并通过相关的制度配置，避开或补充其缺憾之处。 我国《物权法》第181条貌似设立了浮动抵押制度，但是由于相关的配套制度建构并不健全，因此，该制度的设置略显稚嫩和粗糙。通过对登记等相关制度的建构，并对主体、客体等相关方面施以修正，我国的浮动抵押制度才真正可以发挥其在本阶段的制度优势，实现立法的初衷，促进我国经济的发展。 引用法条： [1]《中华人民共和国企业破产法》 [2]《担保交易》 [3]《中华人民共和国物权法》 [4]《中华人民共和国物权法》第一百八十一条 [5]《中华人民共和国物权法》第一百八十九条 [6]《中华人民共和国物权法》第一百九十六条 [7]《中华人民共和国物权法》第一百九十五条 [8]《中华人民共和国物权法》第一百九十九条 [9]《中华人民共和国物权法》第一百八十条 [10]《美国商法典》第一百八十一条 [11]《美国商法典》第一百八十条 [12]《统一商法典》第两千七百一十五条 |
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